RESUMO: O presente artigo realiza um cotejo analítico e crítico entre a regulação conferida pelo Código Europeu de Contratos aos deveres de correção e informação nas tratativas negociais e as disposições pertinentes vazadas no Novo Código Civil Brasileiro. Um estudo doutrinário preliminar sobre as tratativas negociais e aludidos deveres nelas consubstanciados antecede à análise propriamente dita de como tais construtos doutrinários foram positivamente moldados quer pelo Código Europeu de Contratos, quer pelo Novo Código Civil. Neste contexto, é ressaltada e debatida a importância conferida pela doutrina à boa-fé objetiva nesta etapa prévia de formação do contrato.

PALAVRAS-CHAVES: 1. Tratativas negociais. 2. Deveres de correção e informação nas tratativas. 3. Boa-fé objetiva. 4. Código Europeu de Contratos. 5. Novo Código Civil Brasileiro.

1. INTRODUÇÃO

Como decorrência natural do profundo e paulatino processo de convergência de legislações que teve início no seio da Europa com a gradual expansão das atribuições acometidas à então Comunidade Econômica Europeia (CEE), posteriormente União Europeia (UE), era natural que, mais cedo ou mais tarde, fosse colocada na pauta de discussões a unificação do direito contratual dos Países-Membros, dada a importância do tema para uma mais eficiente operação das transações comerciais no âmbito do mercado interno.

Em maio de 1989[1], e posteriormente, em maio de 1994[2], explicitou o Parlamento Europeu tal intenção por meio de resoluções expedidas. Uma série de iniciativas – algumas, inclusive, anteriores a estas resoluções – foram levadas adiante, permeadas pelo interesse comum de dar uma solução jurídica satisfatória a este impasse. Neste contexto, surge o projeto, desenvolvido pela Academia de Privatistas Europeus[3], de elaboração de um Código Europeu de Contratos.  A redação em língua francesa do Livro Primeiro, contendo a parte geral dos contratos (arts. 1-173), foi concluída em 1999. O Livro Primeiro, acompanhado de relatórios do coordenador do projeto, foi publicado em 2001, sendo seguido, por uma segunda edição, de 2002, revista e corrigida, vertida, na íntegra, nos idiomas alemão, espanhol e italiano.

Os objetivos traçados pelos autores do Código Europeu de contrato eram dúplices[4]: a) superar as deformidades que existiam entre os vários ordenamentos e que obstaculizavam o bom funcionamento do mercado interno europeu; b) enfrentar e resolver problemas, sobre os quais, há vários decênios, debruçava-se a doutrina, a jurisprudência e a práxis do continente no setor contratual, e que ainda aguardavam uma resposta.

A Parte Geral do Código Europeu de Contratos veio a lume em data próxima da promulgação e posterior início de vigência do novo Código Civil Brasileiro. O cotejo entre aludidos diplomas é inevitável, e de grande proveito, inclusive, para uma mais adequada leitura do próprio diploma nacional, eis que sua gênese retrocede a várias décadas (Projeto de Lei 634/1975, posteriormente transformado na Lei Ordinária 10.406/2002).

O presente trabalho tem por escopo proceder a tal cotejo, limitando, no entanto, o seu objeto, à análise do tratamento conferido por ambos os diplomas às tratativas negociais, e mais especificamente, ao regramento conferido, nesta etapa contratual, aos deveres de correção e de informação havidos pelas partes.

A seção subsequente é votada a uma análise doutrinária das tratativas negociais e de aludidos deveres nelas consubstanciados. Será repassado o conceito de tratativa, sublinhada a importância da clara fixação de tal marco na evolução das negociações contratuais, dadas as consequências jurídicas advindas de seu trespasso, apresentada uma breve evolução histórica do tratamento conferido à matéria, ressaltada e debatida a importância dada pela doutrina, nesta fase contratual, à boa-fé objetiva. Neste contexto, serão referidos e cotejados os delineamentos ao tema encartados nas plúrimas ordens jurídicas europeias, inegáveis fontes de inspiração à confecção do Código Europeu de Contratos.

A seção subsequente debaterá a solução dada pelo Código Europeu de Contratos a aludido objeto de análise, passando em revista ao disposto nos seus arts. 6º e 7º. Após, as atenções serão desviadas para a regulamentação conferida ao tema pelo Novo Código Civil Brasil. Ao fim, serão extraídas conclusões do estudo empreendido.

2. DAS TRATATIVAS NEGOCIAIS

2.1 RESPONSABILIZAÇÃO NA FASE DAS TRATATIVAS NEGOCIAIS: TRATAMENTO DOUTRINÁRIO CONFERIDO AO TEMA. 

Os contratos se formam a partir do encontro de duas declarações receptícias de vontade: a proposta e a subsequente aceitação. A convergência de vontades que dá ensejo à formação do contrato nem sempre é antecedida por tratativas. Contratos há em que proposta e aceitação são quase instantâneas, ou se afastadas temporalmente, não são precedidas por negociações prévias: A entra numa livraria e compra um livro; B instala-se em um hotel, ou toma refeição em um restaurante; C dirige-se a uma loja e adquire uma peça de vestuário[5].

Outros modalidades de contrato, no entanto, exigem uma extenuante e demorada negociação: A deseja comprar uma moradia e, antes disto, investiga as particularidades do imóvel indicado pelo vendedor, discute com este adaptações, o preço e os termos de seu pagamento; B pretende constituir uma sociedade destinada à fabricação de um determinado produto, para o que, além da vontade dos interessados na iniciativa, será necessário realizar ensaios, análises, prospecções de mercado, estudos e contatos para a obtenção dos recursos financeiros[6].

Avenças que envolvam o desembolso de vultosas quantias, ou que tenham por objeto questões técnicas intrincadas, demandam quase que necessariamente uma longa etapa anterior de contatos, análises, estudos e definições, por parte dos interessados. A configuração dos setores produtivos na economia atual, com uma radical especialização na prestação dos serviços, uma elevada situação de interdependência técnica, uma crescente incorporação de subprodutos tecnológicos na composição dos insumos e um agigantamento das estruturas produtivas para fazer frente à produção em larga escala e à redução de custos, contribui para uma cada vez mais frequente ocorrência de extensas tratativas nas conclusões dos contratos. Tal constatação se aplica para todos os segmentos da economia: do agronegócio e da extração mineral, passando pelo setores de comércio e serviço, até o setor industrial[7].

No entanto, é preciso extremar a diferença entre tratativas negociais e contrato preliminar. Não há propriamente contrato na fase das tratativas. Nesta etapa não houve a elaboração e externalização de uma proposta, nem efeitos jurídicos que adviriam de sua posterior aceitação. O liame negocial ainda não se formou, e não há ainda, como regra geral, o surgimento deveres e direitos correlatos entre os interessados.

Neste sentido, importantes são as ponderações traçadas por Sílvio de Salvo Venosa, quando analisa e extrema tratativas negociais versus contrato preliminar[8]:

Como regra, as negociações preliminares não geram direitos. [...] Na esfera dos negócios mais complexos, é comum que as partes teçam considerações prévias, ou firmem até mesmo um protocolo de intenções, mas nessas tratativas preliminares ainda não existem os elementos essenciais de um contrato [...]. Gozando o pré-contrato de todos os requisitos de um contrato, seu inadimplemento é examinado sob o prisma contratual. O contrato preliminar estampa uma fase da contratação, porque as partes querem um contrato, mas não querem que todos os seus efeitos operem de imediato. Como negócio jurídico, porém, goza de autonomia. Enfatizamos que a figura ora estudada afasta-se das negociações preliminares referidas, estampadas por simples manifestações sem caráter vinculativo.

          As tratativas situam-se em um instante anterior à gênese do vínculo negocial, que somente surge com uma segura indicação do desejo de contratar. Nelas são apresentadas informações relevantes para a posterior conclusão do contrato, alternativas são discutidas, eventuais garantias são apontadas, soluções para impasses são aventadas, valores são referidos, condições de pagamentos e de fornecimento dos produtos e serviços são analisadas, mas nenhuma das partes externa o seu claro desejo de contratar. Neste sentido, a avença é sempre tratada pelos interessados como algo hipotético e não concreto.

No entanto, por vezes, dada a complexidade e a envergadura do negócio, acordos preliminares são celebrados com o desiderato de registrar a obrigação jurídica de futura celebração do contrato principal. Mas aí as partes já adentram indubitavelmente a etapa da contratualidade, balizada pela proposta e aceitação firmadas e regida pelas regras aplicáveis ao inadimplemento geral dos contratos[9].

Nas fase das tratativas, o cenário é diverso: “O dicho con otras palabras, las ofertas y contraofertas que preceden a la conclusión del contrato, sobre las cuales no haya recaído el consentimiento de las partes – las tratativas o pourparler de la negociación -, no tienen efecto vinculatorio, si la convención concluida se aparta de ellas o no las menciona. La importancia que adquieren las tratativas se manifiestan en dos capítulos relevantes, uno de ellos está referido en que se frustran dañosamente para una de las partes. Y la restante, es el relieve que alcanzan, en punto a la interpretación del contrato, ya perfeccionado, en caso de ulterior conflicto”[10]

Como sublinhado na citação trazida à colação, a regra geral das tratativas é a ausência de direitos mútuos e contrapostos. A responsabilização das partes pela quebra das tratativas se dá em base diversa, e por fundamento jurídico distinto da violação de disposições contratuais (ainda que preliminares), eis que o contrato da qual defluiriam ainda sequer surgiu. Neste diapasão as ponderações de Almeida Costa[11]: “Não é a respeito desses negócios preliminares que o caracterizado problema da responsabilidade na formação dos contratos se põe; a sua violação gera a responsabilidade própria do incumprimento de um contrato. A questão apenas se levanta quanto aos atos pré-negociais destituídos de qualquer garantia contratual específica, como em regra sucede.”

Uma orientação legislativa ou doutrinária em sentido contrário findaria por limitar severamente a liberdade negocial. Borrados os limites entre tratativas e contrato, às partes não seria dado o controle voluntário da geração dos efeitos jurídicos pretendidos com a avença. Obrigar-se-iam, ainda que não o quisessem. Disto decorreria uma injustificada retração do trânsito negocial, provocada ela exagerada cautela de não entabularem qualquer contato hábil à produção de um vínculo indesejado.

Neste sentido, o ministério de Fábio Ulhoa Coelho[12]; “Ninguém é obrigado a contratar, por mais amadurecidas que se encontrem as negociações, caso não lhe interesse. Se o contrato não é necessário e não existe obrigação fundada em pré-contrato, a recusa de contratar é, em princípio, legitimada pela autonomia privada. As balizas que limitam esse princípio, contudo, também importam a imputação de responsabilidade pré-contratual pela recusa de contratar. Em outros termos, aquele que negocia sem obedecer o dever geral de boa-fé incorre em ato ilícito ao interromper sem razão as negociações.”

O marco lindeiro que separa estes dois instantes – a fase negociatória, constituída por atos preparatórios destituídos de uma intenção vinculante e a fase decisória – é a externalização de duas declarações de vontades vinculativas: a proposta e a aceitação[13]. 

A gesta do vínculo contratual só ocorrerá se as partes manifestarem um específico querer neste sentido e estiverem cientes e desejosos das consequências desta manifestação. Neste diapasão, pontua Paulo Mota Pinto[14]: “A vontade (ou consciência) de declaração [...] existe quando o declarante tem a consciência de que o seu comportamento ou a sua manifestação [...] significam uma declaração negocial, num sentido qualquer, ou podem ser entendidos neste sentido. O declarante sabe, portanto, que o seu agir, o seu comportamento, tem uma relevância jurídica. O elemento essencial da vontade de declaração é a consciência de criar uma vinculação jurídica. Faltando esta, não há uma declaração negocial”.

Se o respeito aos contratos se funda, em última análise, no valor conferido pela ordem jurídica à liberdade dos cidadãos, a responsabilidade pré-contratual se alicerça sobre o respeito à confiança gerada pelas justas expectativas formadas pelas partes.  Neste cenário, cumpre à ordem jurídica dar solução satisfatória para este potencial conflito valorativo[15]: salvaguardar a liberdade negocial, tutelando as vantagens que advém do fato de os negociadores manterem sua autonomia deliberativa até a formação definitiva do contrato; fomentar uma atuação pré-negocial em conformidade com a boa-fé objetiva, protegendo a confiança em face das justas expectativas criadas durante a fase pré-negocial.

Se, como regra geral, não há o surgimento de correlatos e contrapostos direitos e deveres contratuais durante as tratativas, mas se há, mesmo nesta fase, o eventual surgimento de responsabilidade por violações às justas expectativas criadas pelas partes, ou ainda, por violação à boa-fé objetiva exigida durante todo o iter negotii[16], é de superior importância definir o contexto em que tal responsabilização surge.

Almeida Costa estatui a necessidade de que se mostrem presentes dois requisitos cumulativos para a configuração da responsabilidade pré-negocial: a) que existam negociações efetivas e que elas tenham permitido ao contratante em relação ao qual se realiza a sua interrupção formar uma base razoável de esperança; b) que a ruptura das negociações seja ilegítima[17]. A estes pressupostos, por certo, agrega-se a existência de dano efetivo, sem o qual não haveria o que se indenizar. Mas adiante, o autor pondera que tal responsabilidade adviria também de certos deveres anexos derivados da boa-fé[18]. Outros autores, pormenorizam os referidos requisitos, e incluem a necessidade de consentimento mútuo para o início e evolução das tratativas[19].

Hodiernamente, a doutrina unifica estas duas hipóteses sob o pálio único do respeito à boa-fé objetiva, no amplo espectro de significância que lhe é conferido[20]. Do respeito à boa-fé objetiva na formação (fase pré-contratual) e execução (fases contratual e pós-contratual) dos contratos derivariam os deveres de a) cuidado, previdência e segurança; b) aviso e esclarecimento; c) informação; d) prestação de contas; e) colaboração e cooperação; f) proteção e cuidado; g) segredo[21].

Dado a sua natureza aberta de cláusula geral, não há, por certo, um consenso universal sobre a exata extensão dos deveres que defluiriam da observância da boa-fé, e alguns autores ou bem reduzem a lista referida, ou acrescentam outros tantos[22].

Os deveres de correção, propositadamente não arrolados no parágrafo antecedente, são empregados pela doutrina como sinônimo de boa-fé, e abarcariam, portanto, em uma análise lata, todos os demais, a depender do conteúdo atribuído a esta pela linha doutrinária perfilada. Assim o fez o Código Europeu de Contratos em seu artigo 6º.

Para os mais estreitos propósitos deste trabalho, cumpre apenas, então, referir de forma específica o conteúdo do dever de informação. De acordo com este dever, no curso das negociações, estariam as partes obrigadas a informar umas às outras sobre toda e qualquer circunstância de fato e de direito que afete a futura validade do contrato ou influa no interesse das partes em concluí-lo. Ainda sob a sua égide, estariam as partes obrigadas a não faltar com a verdade, e não se omitirem ao informar sobre os pontos essenciais do contrato.

Na análise da ocorrência dos fatos ensejadores da responsabilidade pré-negocial por ruptura imotivada é preciso averiguar a existência de autênticas e sérias negociações. Há, por vezes, toda uma coreografia negocial, entabulada rotineiramente em determinados segmentos, sem que a ela corresponda um real e concreto interesse de contratar. A confiança para ser legítima deve alicerçar-se em dados concretos e inequívocos, analisados mediante critérios de senso comum, ou respaldados pela prática corrente (costumes do tráfico).

O argumento de que toda tratativa gera apenas uma esperança e não uma confiança não é suficiente para afastar a incidência da cláusula de responsabilização. Tratativas iniciadas e já sabidamente destinadas ao malogro (o agente já sabe de antemão que não concluirá as negociações e prossegue nas mesmas), que provocam, por vezes, a assunção de elevados gastos por uma das partes, ou entabuladas exclusivamente com o propósito de causar prejuízo à parte adversa são exemplos ofertados pela doutrina passíveis de responsabilização nesta etapa pré-negocial.

O problema da legitimidade da ruptura não se reconduz com efeito, à indagação sobre se o seu motivo determinante é ou não justificado do ponto de vista da parte que o efetuou. Importa antes averiguar se, independentemente dessa valoração pessoal, ele poderá assumir uma relevância objetiva e de per si prevalente sobre a parte contrária. A deslealde manifesta, o fornecimento de informações falsas, ou ainda a adoção de comportamentos incoerentes ou contraditórios são exemplos de rupturas abruptas classificáveis como ilegítimas.

Judith Marins Costa ressalta a importância da coerência na condução dos negócios e a relevância do venire contra factum proprium para a apuração de eventual responsabilização por violação de tratativas negociais[23]. Mais adiante, refere o já famoso caso dos tomates[24], no qual uma empresa brasileira, a Companhia Industrial de Conservas Alimentícias (CICA), viu-se obrigada a indenizar o dano causado por justas expectativas legitimamente criadas por seus próprios atos, já que ao longo de vários anos fornecera sementes com o propósito de futura aquisição da produção para posterior industrialização, e em um determinado ano, assim novamente o fizera, gerando justas expectativas de que adquiriria também naquele ano a produção, o que, sem qualquer aviso, e de forma incoerente, não ocorreu.

Por fim, é importante ressaltar que nem sempre a parte que desiste de contratar é a responsável pelo dano. Ela pode ser a vítima em muitas situações. Almeida Costa dá como exemplo informações falsas fornecidas por B que levam a parte A a desistir do contrato. Há aqui responsabilização de B pelo encerramento abrupto das tratativas[25].

A extensão dos danos indenizáveis varia de acordo com a solução dada pela ordem jurídica nacional. A doutrina reconhece duas diversas categorias de danos[26]:

a)            Interesses negativos (despesas realizadas com a não contratação) – o prejuízo que o lesado evitaria se não houvesse, sem culpa sua, confiado que as tratativas chegariam a bom termo, ou que a parte contrária cumpriria as máximas da boa-fé (dano de confiança ou in crontrahendo).

b)           Interesses positivos (lucro não obtido com a desistência de contratar-se) – danos que decorrem do não cumprimento do contrato ou de seu cumprimento tardio ou defeituoso. Violação das prestações típicas ou principais (dano de cumprimento in contractu).

2.2 RESPONSABILIZAÇÃO NA FASE DAS TRATATIVAS NEGOCIAIS: DISPOSIÇÕES LEGISLATIVAS PERTINENTES DOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS EUROPEUS

Há um amplo consenso nos ordenamentos jurídicos nacionais europeus quanto à possibilidade de responsabilização pela ruptura imotivada das tratativas negociais, bem como por violação, nesta etapa pré-contratual, dos deveres oriundos da boa-fé objetiva na condução dos negócios.

No direito alemão, a referência para o trabalho de Ihering perpassa todos os artigos monográficos que tratam do tema da responsabilização na fase das tratativas[27]. Muito embora o seu trabalho pioneiro Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen tenha levado em consideração o respeito à boa-fé dos contraentes no contexto mais restrito da conclusão de um negócio nulo ou anulável, a jurisprudência e a doutrina posteriores se desincumbiram de alargar os horizontes da responsabilidade pré-contratual para abranger situações em que ou bem se concluísse um negócio válido (mas com prejuízos para um dos contratantes), ou bem não se chegasse a celebrar qualquer negócio em virtude de uma abrupta ruptura de seu processo formativo.

Neste sentido, sublinha Vera Jacob de Fradera[28] : “Deve-se a von Ihering, no ano de 1861, a formulação da teoria da culpa in contrahendo (...) . O aparente âmbito restrito em que a teoria foi concebida por von Ihering não obstou que fosse qualificada como uma notável descoberta, pois abriu caminho para a solução de problemas outros, antes nunca analisados. (...) A descoberta de von Ihering sobreviveu à Codificação de 1900, e a Doutrina interpretou a culpa in contrahendo à luz do BGB, fornecendo, logo após à publicação do Código Civil, elementos para a imposição de uma obrigação geral de correção nas tratativas. (...)A doutrina alemã vem, há longo tempo, detectando casos que configuram exercício de direito em desacordo com a boa-fé (treuwidrige Rechtausübung), mas reconhece que é impossível resumir, de maneira sintética, todas as hipóteses.”

A cláusula geral de boa-fé, insculpida no parágrafo 242 do Código Civil Alemão[29] (BGB - Bügerliches Gesetzbuch), permitiu à doutrina e à jurisprudência daquele país a gradual expansão de sua zona de influência e o paulatino desenvolvimento de um rico conjunto de deveres a que estão submetidas as partes contratantes a despeito de sua anuência ou adesão.

Neste sentido[30]: “Hoje em dia se afirma que o parágrafo 242 veio a constituir o elemento fundamental para uma compreensão "absolutamente nova" da relação obrigacional, transformando o conceito de sistema e a própria teoria tradicional das fontes dos direitos subjetivos e dos deveres, na medida em que limitou extraordinariamente a importância da autonomia da vontade. Aceita-se, por igual, que a boa-fé possui ‘um valor autônomo, não relacionado com a vontade’, razão pela qual ‘a extensão do conteúdo da relação obrigacional já não se mede com base somente nela, e, sim, pelas circunstâncias ou fatos referentes ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negócio jurídico com a admissão de um dinamismo que escapa, por vezes, até ao controle das partes’. Não foi este, contudo, o sentido que lhe foi conferido originalmente pelos autores do BGB.”

As codificações modernas, superando a orientação restritiva dos modelos legislativos anteriores, em especial do BGB, que por ausência de disposição expressa confiou à doutrina e jurisprudência deste país o ingente esforço de sustentar a admissão da culpa in contrahendo como figura geral no quadro deste diploma[31], houveram por bem disciplinar explicitamente a questão.

O Código Civil italiano, de 1942, estatuiu, em seu art. 1175, para devedor e credor, o dever de correção. E, no que pertine ao contrato, no art. 1337, dispôs que as partes, no desenvolvimento das tratativas e na sua formação devessem se comportar segundo a boa-fé[32].  

Influenciado por este último diploma, o Código Civil Português de 1966 dispôs de forma análoga, advertindo que tanto nos contratos preliminares como nas fases de tratativas, devem as partes proceder segundo as regras da boa-fé[33].

Disposições similares são encontradas nos arts. 2º e 3º do Código Civil Suíço[34], e no art. 7º do Código Civil Espanhol[35].

3. REGRAMENTO CONFERIDO ÀS TRATATIVAS PELO CEC (CÓDIGO EUROPEU DE CONTRATOS) E PELO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

O Novo Código Civil Brasileiro, promulgado em 11 de janeiro de 2002, (com vacatio de um ano, nos termos do seu art. 2.044), e a Parte Geral do Código Europeu de Contratos, concluída em 1999, por certo não estariam alheios à problemática ora referida. A responsabilidade pré-negocial por ruptura imotivada, bem como a relativa à violação dos deveres laterais oriundos da observância da boa-fé receberam em ambos os diplomas – com distintos graus de detalhamento – explícita atenção.

Como adiante se referirá, recebeu a matéria um tratamento mais completo e minudenciado por parte do Código Europeu de Contratos. A ausência de disposições equivalentes no Código Civil Brasileiro, principalmente as atinentes à quantificação do dano e à explicitação das hipóteses ensejadoras de responsabilização nas fases das tratativas, se de um lado não obsta a efetiva responsabilização dos contratantes por violação aos ditames da boa-fé, de outro, dificulta sobremaneira a sua aplicação.

Daí a relevância, no campo doutrinário, para uma solução mais consistente das questões jurídicas não satisfatoriamente resolvidas em nosso Código Civil, de se promover sua leitura à luz do Código Europeu de Contratos. Importante não olvidar que muito embora tenha sido o Novo Código Civil Brasileiro promulgado em um instante posterior ao Código Europeu de Contratos, resulta o primeiro de um lento processo legislativo iniciado décadas antes.

3.1 REGRAMENTO CONFERIDO ÀS TRATATIVAS PELO CEC

Nas palavras de Jorge Pereira Mota[36], adotou o Código Europeu de Contrato as seguintes diretrizes: “(...) seguir a orientação jurisprudencial comum na matéria e tendo como principais opções: evitar noções ou categorias desconhecidas em alguns países para não lhes infligir um corpo estranho a sua ordem jurídica (o Anteprojeto não aproveita, pois, os conceitos de ‘cause’, ‘consideration’, ‘Rechtsgeschäft’); propor alternativas em algumas matérias, tendo, todavia, o cuidado de precisar qual a solução a seguir em caso de dúvida; permitir que o contrato produza os seus efeitos da maneira mais eficiente possível (são previstas várias medidas de validação, sem, no entanto, penalizar excessivamente o devedor); considerar a indenização apenas em última instância; proteger os terceiros; facilitar as reclamações e as constatações de direitos; permitir a exoneração de responsabilidade apenas quando da ocorrência de um causa estranha e imprevisível.”

O tratamento conferido às hipóteses de responsabilização na fase pré-negocial obedeceram a tais preceitos norteadores. Receberam, no Código Europeu de Contrato, um tratamento detalhado e minudente. Os principais aspectos abordados pela doutrina foram contemplados. O art. 6º[37] acertadamente inicia, em seu primeiro parágrafo, estipulando a regra geral aplicável às tratativas: a ampla liberdade negocial e a ausência de qualquer responsabilidade, ressalvada a hipótese de eventual violação aos ditames da boa-fé. O Código não coloca, desta feita, maiores empecilhos a uma mais ágil e livre atuação dos agentes econômico, e ressalta o caráter excepcional das hipóteses de responsabilização nesta fase.

Mais adiante, no parágrafo terceiro, arrola como requisitos necessários para a configuração da responsabilidade a abrupta e injustificada ruptura das negociações e a violação à razoável confiança depositada pela parte de que o contrato seria concluído. A razoável confiança surge no curso das negociações, quando já analisados todos os elementos essenciais do contrato, antevê-se concretamente a sua possível conclusão.

O parágrafo segundo esclarece um ponto já pacificado na doutrina: o de que atentaria contra a boa-fé o prosseguimento em tratativas já sabidamente não conducentes a uma futura conclusão do contrato. 

Por fim no derradeiro parágrafo do art. 6º, não se furta o Código Europeu de Contratos de proceder ao exame da quantificação do dano pela ruptura imotivada das tratativas negociais. Quando ao ponto pondera Jorge Pereira Mota: “A compensação prevista no caso de rompimento abrupto das negociações sem motivo justificado é o ressarcimento dos danos que o contraente sofreu em razão de ter, de boa-fé, confiado na conclusão do contrato. Esse prejuízo abrange, em princípio, as despesas em que incorreu durante o desenrolar das tratativas (o interesse negativo). O Anteprojeto inova, porém, ao prever que essa indenização de danos pode englobar, em situações excepcionais, o que a parte obteria na hipótese do contrato ter sido estabelecido. Isso ocorreria quando a infringência dos deveres de lealdade e correção pela parte que rompe as negociações acarretar a perda da possibilidade de a outra parre realizar negócio similar com outra pessoa. Nesse sentido, o diploma da Academia de Pavia incorpora o estalão de decisões do Bundesgerichtshof - BGH (Corte Federal de Justiça alemã) de conceder a indenização do interesse positivo nos casos de perda de oportunidade de similar contratação”.

O dever de informar, a seu turno, recebe a atenção do Código Europeu em seu art. 7º[38]. Poderia o Código optar pela concisão e remeter à doutrina o preenchimento do conteúdo exato da cláusula geral de boa-fé, escolha esta perfilada pelo Novo Código Civil Brasileiro, como adiante se referirá. Optou, no entanto, por esclarecer – sem obstar a interpretação construtiva do instituto – e consolidar deveres já reconhecidos pela communis opinio, elucidando o conteúdo dos deveres de informação, no art. 7º, e reserva (sigilo), no art. 8º.

O conteúdo do art. 7º reproduz as ponderações alcançadas pela doutrina e jurisprudência corrente dos países do continente. Estatui o dever de clareza (informar sobre todas as circunstâncias de fato e de direito de que as partes tenham ou devam ter conhecimento e que influam na validade do contrato ou no interesse de concluí-lo) e de verdade (não omitir informação relevante ou formular declaração falsa ou reticente).

Na hipótese de não conclusão dos contratos, a quantificação da responsabilização se fará pela regra já traçada para o caso de ruptura abrupta das negociações (constantes do art. 6º e já comentada). Na hipótese de o contrato vir a ser concluído, abre-se, alternativamente, a possibilidade de recuperação dos danos sofridos por equitativa apreciação do juízo ou restituição da soma já recebida, salvaguardada a hipótese de impugnação do contrato por erro. 

3.2 REGRAMENTO CONFERIDO ÀS TRATATIVAS PELO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

A cláusula geral da boa-fé não havia sido prevista no Código Civil anterior. Todavia, a ausência de previsão legislativa não obstou a utilização do princípio da boa-fé objetiva pela jurisprudência pátria, aplicando-o inclusive às hipóteses de ruptura imotivada das tratativas negociais[39]. O Novo Código Civil albergou de forma expressa a cláusula geral da boa-fé, notadamente nos artigos 113, 187 e 422. Para os propósitos deste trabalho a análise se cingirá aos arts. 187 e 422[40], eis que correlacionados diretamente com a questão da responsabilidade pré-negocial.

Determina o Código Civil, em seu art. 422, a observância dos ditames da boa-fé em todas as etapas da construção do vínculo negocial, inclusive em sua fase formativa (pré-negocial). Desta feita estão adstritas as partes à observância dos deveres ínsitos a esta cláusula geral. Estatui, em seu art. 187, como parte da doutrina já o fazia, que constitui violação da boa-fé o abuso de direito, quando há, em seu exercício, a desnaturação de sua finalidade econômica ou social.

O art. 422 não formula com clareza, ou de forma mais minudente, as hipóteses de configuração da incidência de responsabilização na fase pré-contratual, e remete tal tarefa para a doutrina. Não esclarece, como o faz o Código Europeu de Contratos, a regra geral de não responsabilização pela condução das tratativas, nem fixa o instante a partir do qual haveria a violação da razoável confiança depositada pelas partes na conclusão do contrato.

A doutrina brasileira, a seu turno, e de forma coerente com as disposições do art. 6º do Código Europeu de Contratos, ressalta como necessária a presença dos seguintes requisitos[41]: a) existência de consentimento prévio ao início das negociações; b) ocorrência de rompimento ilegítimo com violação à confiança; c) relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido; d) dano.

A associação feita com o abuso de direito, pelo art. 187, permite inferir a qualificação da situação prevista no art. 6º, parágrafo segundo, do Código Europeu de Contratos, como passível de responsabilização: o início ou prosseguimento de tratativas sem o intuito de conclusão do contrato. Há, nesta hipótese, um claro desvio do fim social do instituto, sendo a liberdade negocial utilizada para fins outros que não o trânsito jurídico de bens e serviços.

O Novo Código Civil Brasileiro não arrola ou define quais deveres anexos ou laterais estariam albergados na cláusula geral da boa-fé, perdendo a oportunidade, como o faz o Código Europeu de Contratos, de explicitar direitos já consolidados e reconhecidos pela doutrina e jurisprudência atual. O dever de informação só encontra previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor que, neste sentido, apresenta-se mais consentâneo com a doutrina atual[42].

O Novo Código Civil não preceitua ainda a fórmula pela qual será definida a quantificação do dano na hipótese de ruptura injustificada das tratativas. Não é possível extrair, pela leitura do CCB, quais espécies de interesses são indenizáveis e quais não são. Novamente, a questão é deixada a cargo da doutrina e das cortes. Neste sentido, e mais uma vez, há espaço para a interpretação do CCB à luz do Código Europeu de Contratos, que aborda o tema de forma mais pormenorizada e segura.

4. CONCLUSÃO

Muito embora promulgado em data posterior, o Código Civil Brasileiro não consolida as conquistas doutrinárias e jurisprudenciais acontecidas no campo da responsabilidade pré-contratual. Não esclarece as hipóteses em que haveria a responsabilização na condução das tratativas, não define o instante em que se perfectibilizaria a violação da razoável confiança depositada pelas partes na conclusão da avença, não fixa o quantum indenizatório, não arrola ou discrimina os deveres que defluiriam da observância dos ditames da boa-fé.

Neste sentido, é extremamente proveitosa a leitura do Novo Código Civil à luz dos regramentos trazidos pelo Código Europeu de Contratos. Neste último, há um minudente detalhamento de todas estas questões deixadas em aberto, com a oferta de soluções já consolidadas pela doutrina e jurisprudência, inclusive a de nossos próprios tribunais.

A estimação do dano, sempre tão tormentosa, encontra uma solução segura no parágrafo quarto do artigo 6º do Código Europeu de Contratos, aplicável em sua inteireza em nossos rincões, por harmonizar-se perfeitamente com o restante do ordenamento jurídico brasileiro. Outra soluções, como a que estipula o instante em que exsurge a criação de justas expectativas e de uma razoável confiança na conclusão do contrato, ou a que fixa as hipóteses de dano por fornecimento de informações falsas, ou omissão de informações relevantes, quer na conclusão de um contrato eivado de nulidades, quer na sua abruta ruptura, são também passíveis de integral transposição para o nosso ordenamento, eis que lacunoso e impreciso. 

5. BIBLIOGRAFIA

CONFEDERAÇÃO HELVÉTICA. Código Civil Suíço. Page d’accueil > Législation > Recueil Systématique > Droit interne > Page de garde > RS 210 Code civil suisse. Disponível em http://www.admin.ch/ch/f/rs/210/a2.html.

CORDEIRO, António Manoel da Rocha e Menezes. A boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, P. 59

COSTA, Mario Júlio de Almeida. Responsabilidade Civil pela Ruptura das Negociações Preparatória de um Contrato. Coimbra: Coimbra Editora Ltda., 1984.

FORTE, A. D. M. Good Faith In Contract And Property, Portland, Oregon: Hart Publishing, 1999

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 1.ed, São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais.

MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre, UFRGS/Síntese, 1998, pp. 129-154.

MOTA, Maurício Jorge P. da. A Boa Fé Objetiva no anteprojeto do Código Europeu de Contratos. Questio Juris, v. 1, n. 5, 2007, p. 69-106.

SEFTON-GREEN Ruth, The Common Core of European Private Law: Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2005

STIGLITZ, Rubem S.; STIGLITZ, Gabriel A. Responsabilidad Contratual: Incumplimiento Del Deber de Informacion. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, ISBN 950-20-0678.

STEIN, Peter. Norme fondamentali: in tema di accordo, contenuto, forma, interpretazione del contratto nel << Codice Europeo dei Contratti>>. In: Rivista de Diritto Civile, Ano LIII, N. 2, Marzo-Aprile, 2007, p.229-235. 

FIOR, Mirella Cristina. A Responsabilidade Civil Pré-Contratual. In: Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012, p. 127-157.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, v. III, 16ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 55.

POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, 2001.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2.ed. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2007.

PINTO, Paulo Mota. Declaração tácita e comportamento concludente no negócio jurídico. Coimbra: Almedina, 1995.

FRADERA, Vera Jacob de. Dano pré-contratual: uma análise comparativa a partir de três sistemas jurídicos, o continental europeu, o latino- americano e o americano do norte. In: Revista de Informação Legislativa, v. 34, n. 136, p. 169-179, out./dez. de 1997.