RESUMO: Nosso objetivo é destacar, sinteticamente, que se cada Poder exercer regularmente seu desiderato para o qual foi instituído, não há como haver interferência na sua atuação, sob pena de violação da independência e harmonia entre os Poderes. Se, por outro lado, há digressão, omissão, ou desvirtuamento do papel constitucional estrutural para os quais foram instituídos os demais Poderes, o Judiciário pode e deve intervir, dentro do permissivo constitucional, para reequilibrar o Estado de Direito, desempenhando, data vênia, um papel de checks and balances em momento posterior. Neste aspecto cíclico dos Poderes, portanto, o Judiciário exerce seu papel precípuo para o qual foi instituído, em sentido amplo, e em razão das falhas dos demais Poderes, cumpre um papel integrativo, supridor, protegendo e dando efetividade aos mecanismos dos direitos e garantias constitucionais, efetivando a justiça. Todavia, frise-se que o Judiciário também deve sempre buscar meios de se adequar, corrigir falhas e mirar aos almejos humanos, sendo que o controle do Judiciário não pode ser derivado da mens legislatoris, mas sim pelo anseio legítimo do povo.

ABSTRACT: Our goal is to highlight, synthetically, that each be able to exercise regularly your desideratum for which it was established, there's no way to be interference in your Act, violation of the independence and harmony between the powers. If, on the other hand, there are tour, omission, or distortion of structural constitutional role for which were instituted the other powers, the judiciary can and must intervene within the permissive, to re-balance the constitutional rule of law, playing, date venia, a checks and balances role in later time. In this cyclic aspect of powers, so the judiciary exercises your eventual role for which it was established, in a broad sense, and because of the failures of other powers, meets an integrative role, supply, protecting and giving effectiveness to rights and guarantees mechanisms constitutional, effecting justice. However, frise that the judiciary must also always seek ways to adjust, fix flaws and aim to human almejos and the control of the Judiciary cannot be derived from the mens legislatoris, but by legitimate yearning of the people.

1. INTRODUÇÃO

Neste preâmbulo, impende salientar que o presente artigo busca despertar uma reflexão jusfilosófica nos leitores sobre o papel do Judiciário brasileiro de dizer o direito ao caso concreto, não só pelo seu papel idealizado e prático assentado por norma constitucional, mas também, quando os demais Poderes dão azo à ação deste Poder da República.

Com isso, além do Judiciário ser parte do sistema de freios e contrapesos no formato original, defendemos a tese de que tal sistema pode ser instrumentalizado pelo Judiciário também na aplicação e efetividade de direitos fundamentais, numa visão transcendente da clássica, vale dizer, na tutela direcionada ao caso concreto, suprindo omissões, integrando e adequando os direitos para os seus titulares, id est, de forma posterior ao momento cíclico de cada Poder, lembrando-se que o mister será útil quando preservado o bem da vida.

Inobstante o despropósito de adentrar na seara normativa propriamente dita, a Carta Fundamental, sob a inteligência do p. u. do artigo 1°, diz que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Portanto, toda discussão, seja doutrinária, jurisprudencial, normativa etc., não deve mirar outro ideal, senão o bem estar do povo, como detentor dos direitos e garantias fundamentais.

2. OS PODERES DA REPÚBLICA

Insta assentar, neste trilho inicial, que a Constituição Brasileira de 1988 adotou em seu artigo 2º, como cláusula pétrea (art. 60 §4º), a teoria do Barão de Montesquieu, da separação de Poderes.

Neste particular, como assentamos acima, todo poder emana do povo, e disso denota-se que a CF/88 quis, etimologicamente, imprimir uma generalidade na expressão poder, contida no parágrafo único do seu artigo 1º.

Todavia, não se pode olvidar que a expressão plural “Poderes da República” não destoa do conceito de poder jungido no primeiro dispositivo da Carta Maior, simplesmente neste caso há uma referência ao “Poder” como instituição integrante do Estado.

Afigura-se plausível, neste mister, analisarmos o conteúdo do preâmbulo da Carta Magna, que revela:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”(d.n)

Vale lembrar que tais expressões assentadas pela Assembleia Nacional Constituinte no proêmio, embora particularizado, não erige tal Constituinte a Poder Supremo, embora curiosamente tenha o papel disciplinador (legiferante) de Poderes na Constituição. Ocorre, entretanto, que os Poderes preexistem à constituinte.

Ademais, registre-se que o Estado é histórica, conceitual e juridicamente composto pelo povo, território e governo, inclusive a figura do contrato social é indissociável da propedêutica sobre a composição do Estado como curador da res pública. É insofismável, entretanto, que a estrutura estatal é complexa.

No escólio de Dalmo Dallari[1], “Numa visão genérica do desenrolar da vida do homem sobre a Terra, desde os tempos mais remotos até nossos dias, verificamos que, à medida em que se desenvolveram os meios de controle e aproveitamento da natureza, com a descoberta, a invenção e o aperfeiçoamento de instrumentos de trabalho e de defesa, a sociedade simples foi-se tornando cada vez mais complexa. Grupos foram-se constituindo dentro da sociedade, para executar tarefas específicas, chegando-se a um pluralismo social extremamente complexo”.

Neste jaez, o Direito, não só como ciência, mas também como conjunto de normas e regras que guia a estrutura do Estado, busca efetivar mecanismos de controle. Controle não no sentido negativo, ou de império, mas no sentido de fazer com que as pessoas enxerguem os limites na convivência social para o bem estar da humanidade.

3. O JUDICIÁRIO COMO CURADOR DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Na espécie, o Judiciário brasileiro, como os demais Poderes, representa o Estado, e como tal, seu papel está assentado positivamente por norma constitucional. Daí, ex vi do artigo 2° da Norma Normans, “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Neste diapasão, como asseverado amiúde, é cediço que cada Poder exerce suas atribuições, ou ao menos devia exercer, como expressamente assentado nos preceitos constitucionais, de modo a mirar os direitos e garantias fundamentais individuais e sociais.

O Brasil, assim como os demais países que se constituem em Estados Democráticos, adota estruturalmente o sistema checks and balances, o que se extrai da própria literalidade do texto Maior, o que dá autonomia/atribuições aos Poderes para colmatar os objetivos fundamentais da República.

De iure condito, no tocante aos anseios do Estado, o constituinte foi certeiro ao dispor expressamente sobre os fundamentos da República, consoante a inteligência do artigo 3°, in verbis:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

 I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

  III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

 IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Com efeito, tais fundamentos são derivados dos anseios do Estado de Direito, e constituem-se, da mesma forma, como mandamentos constitucionais, cabendo ao Entes Públicos desempenhar todo e qualquer papel que cumpra com o desiderato do interesse maior, que é de atender os anseios do cidadão como titular da dignidade humana. O Estado é feito pelo homem e para o homem.

No aspecto cíclico dos Poderes, portanto, o Judiciário exerce papel precípuo para o qual foi instituído, ou seja, a pratica da justiça em sentido amplo, e em razão das falhas dos demais Poderes, cumpre um papel integrativo, supridor, protegendo e dando efetividade aos mecanismos dos direitos e garantias constitucionais.

Neste paradoxo, o Judiciário, como os demais Poderes, está formalmente inserido no Texto Maior, como garantia, seja legiferante, executor de políticas públicas ou de solução de conflitos, mas ao mesmo tempo (o Judiciário) exerce o papel de efetivador dessas garantias. Obviamente, o Judiciário também tem falhas e deve se atualizar de acordo com os almejos sociais.

Sem adentrar no aspecto histórico, mas para efeito de coerência argumentativa, para nós o jusnaturalismo foi crucial, não só como meio de estudo, mas como uma espécie de matiz principiológica do papel do Judiciário no aspecto humanista. Inclusive, todas as dimensões de direito estão intimamente ligadas à profusa reflexão acerca dos direitos e garantias fundamentais.

Logicamente, muitos desses direitos e garantias fundamentais, pela própria evolução programática e os anseios de aplicabilidade desses preceitos, foram sendo estampados nas cartas constitucionais.

Hodiernamente, assim como todo o período histórico, constata-se, num prognóstico, que todos os Poderes possuem suas deficiências práticas, inobstante a literalidade da nossa Carta Fundamental democrática, que mira solidamente aos mais salutares direitos e garantias inspirados em vários propósitos, notadamente iluministas e humanitários, a exemplo da Declaração Universal de Direitos Humanos etc.

Deveras, quando os Poderes criarem óbice a todo e quaisquer privilégios pessoais que estão em detrimento de interesse público, v.g., estar-se-ão a preservar inarredavelmente os direitos e garantias fundamentais, embora isso pareça utopia. Em contrapartida, toda atuação, seja do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, abstraída dos princípios da legalidade e impessoalidade, por exemplo, cria privilégios, ainda que indiretos, a algum ente ou pessoa, e isso num país democrático é plenamente intolerável.

Mutatis mutandis, o constitucionalismo moderno tem influenciado nas decisões e nas ações dos Poderes, e até mesmo na ideologia dos agentes que pensam em descompasso dos mandamentos constitucionais, trazendo à baila uma vertente mais finalista do Estado para o bem estar humano.

Neste momento, nosso leitor pode estar com uma dúvida: e se o Judiciário for o Poder que desvirtuar direitos? Ora, seu papel na maior parte é corretivo, supridor, integrativo etc., de modo que os julgadores são dotados de aptidão jusfilosófica e técnica para exercer seu mister, porém, se tal desvio ocorrer, cabe ao próprio Judiciário, no duplo grau v. g., reformar decisões, ou em última ratio, se houver gritante violação aos direitos e garantias fundamentais, caberá ao povo suplicar e levar ao Constituinte para o reinício estrutural do ordenamento, desde que legítimo.

No campo normativo, o Poder Judiciário nacional está disciplinado na CF/88 em seus artigos 92 e seguintes, sendo descritas as carreiras, Juízos, Tribunais dos Estados e Territórios, e Tribunais Superiores, como a Suprema Corte. Os julgadores devem engendrar esforços para empregar uma visão humanista e finalista do Estado, de forma transcendente a letra das leis.

Nessa esteira que alcança a visão transcendente do direito, o Em. Ministro Celso de Mello, assenta na jurisprudência, a histórica decisão abaixo transcrita:

“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (...)

A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.”

Ademais, de não menos importância, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 45, de abril de 2004. Esta ação é de suma importância na discussão acerca da interferência do Poder Judiciário para garantir efetividade aos direitos sociais. Foi nessa oportunidade que a Suprema corte posicionou-se – consolidando seu vasto entendimento – quanto à violação negativa do texto constitucional. A ementa:

“EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).”(d.n)

Excetuados os casos previstos no ordenamento jurídico, o Judiciário só age quando provocado, característica intrínseca ao desiderato fundante da imparcialidade, ou seja, o julgador não deve ser um politiqueiro, partidarista.

Assim, cabe uma renovação da Teoria da Separação do Poderes, para se ver refletir na realidade fática aquilo que o próprio legislador constituinte determinou como parâmetro de um Estado Social Democrático. Há que se vencer os velhos dogmas, imperativo de justiça dadas as novas condições que apresenta o moderno Estado Social.

Na lição de Barroso [2] (1996, p. 155) aduz que “o “padrão mínimo” para o cumprimento da obrigação estatal, poderia, sem maiores digressões, ser garantido pelo Poder Judiciário, para quem motivos ideológicos e não jurídicos-racionais não justificariam o impedimento a intervenção judicial.”

Outro expoente jurista, Sarlet [3] (2001, p. 323) demonstra que “em situações em que o Estado se nega a prestação de serviços básicos, os argumentos de escassez de verbas e incompetência do Judiciário para decisões sobre a aplicação de tais recursos, não são suficientes para afastar tal intervenção, dado o caráter o caráter fundamental dos direitos sociais, mormente o direito a saúde.”

Para Kellen Cristina de Andrade Avila [4]: “(...) cabe ao Judiciário assumir um papel mais politizado, de forma que não apenas julgue o certo e o errado conforme a lei, mas sobretudo examine se o poder discricionário de legislar está cumprindo a sua função de implementar os resultados objetivados pelo Estado Social.(...). Dessa forma, exige-se um Judiciário “intervencionista” que realmente possa controlar a ineficiência das prestações dos serviços básicos e exigir a concretização de políticas sociais eficientes, não podendo as decisões da Administração Pública se distanciarem dos fins almejados pela Constituição.”

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Noutro lanço, como já apontado supra, muito se tem discutido sobre a influência, a interferência do Judiciário brasileiro sobre outros Poderes, notadamente pela onda de descobertas de crimes, em tese praticados por parlamentares, e que muitos casos estão sub judice, considerando-se a parcela ora julgada.

É lamentável que essa discussão ainda traga tantas dúvidas, tantos embates, principalmente entre parlamentares, máxime sob a ótica do artigo 2° da CF, isso porque não sabem ou fingem não saber que a harmonia exigida neste dispositivo diz respeito as disposições programáticas e práticas que os Poderes tiveram incumbência, para que funcionem normalmente, alcançando a finalidade constitucional.

Existindo digressão, omissão, ou desvirtuamento do papel constitucional, o Judiciário pode e deve intervir, dentro do permissivo constitucional, para reequilibrar o Estado de Direito, desempenhando um papel de checks and balances originário e posterior.

Como já assentado, originalmente, o Estado brasileiro adotou formalmente e estruturalmente o sistema do checks and balances; estruturalmente para que o Estado – como unidade – pudesse funcionar normalmente.

Todavia, para nós que defendemos o sistema de freios e contrapesos posterior feito pelo Judiciário, a Constituição ao prever que o desiderato estrutural pudesse ser desvirtuado pelos agentes estatais, também previu, não só de forma literal, mas integrativa, unitária e conforme, que o Judiciário pode e deve agir para coibir ou suprir violações de preceitos fundamentais.

À propósito, se por exemplo, um parlamentar comete crime, o Judiciário, quando provocado, para declarar a tutela adequada, deve agir de forma enérgica, sem se prender aos dogmas e conceitos que obstaculizam os mais lídimos direitos fundamentais.

4. CONCLUSÕES

A Constituição Federal de 1988, assim como as demais constituições pretéritas, na essência, não quis dar prevalência de um Poder sobre o outro, ou sobre os outros, porém, o Judiciário, pela sua característica intrínseca desde sua existência na antiguidade, possui um encargo no direito nato e no plano intercontinental de promover o bem estar humano, isso porque as fronteiras do Estado nacional não é óbice para a preservação dos direitos humanos daqueles que estejam no Brasil.

Toda a estrutura normativa da CF sob a ótica da interpretação conforme, e da unidade da Constituição, por exemplo, revela que o Judiciário tem um papel não somente de coibir e suprir as mazelas dos outros Poderes, mas sim, de desempenhar com louvor sua competência constitucional, bem como cumprir e fazer cumprir os regramentos ex lege, de forma a reequilibrar o Estado.

Destarte, se cada Poder exerce regularmente seu desiderato, não há como haver interferência na atuação, sob pena de violação da independência e da harmonia. Se, por outro lado, há uma digressão, omissão, ou desvirtuamento do papel constitucional, o Judiciário pode e deve intervir, dentro do permissivo constitucional, para reequilibrar o Estado de Direito, desempenhando um papel de checks and balances posterior.

Portanto, lato sensu, é insofismável o mandamento do Estado de Direito Público de que o Judiciário, pelo seu papel nato, dê a última palavra, no caso concreto.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 20;

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os direitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009;

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003;

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-papel-do-poder-judiciario-na-garantia-da-efetividade-dos-direitos-sociais,42130.html.