Resumo: A Constituição da República de 1988 trouxe princípios como normas de caráter cogente. O Código de Processo Penal, datado de 1941, não foi capaz de ajustar-se aos novos pilares do ordenamento jurídicos, mantendo dispositivos obsoletos e que não de coadunam com o Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Código de Processo Penal. Constituição da República.  Princípios.

Sumário: Introdução – o poder punitivo; 1. O código de processo penal de 1941; 2. A constituição federal de 1988 e seus princípios; 3. A inefetividade prática das normas constitucionais no processo penal; Conclusão; Referências bibliográficas:

Introdução – O poder punitivo

O processo, independente de seu desfecho, já representa, por si só, um mal ao acusado.

A história do poder punitivo é rude. Em nome do binômio prevenção/sanção, o Estado busca legitimar condutas capazes de suprimir não só a liberdade, mas a vida digna.

Através da opinião pública, os órgãos policiais são capazes de transmitir aos cidadãos a ideia de que há um inimigo a ser combatido. Com isso, difundem conceitos maniqueístas, catalogando pessoas em dois únicos grupos: os bons e os maus.

Esse discurso extremado (e muitas vezes camuflado sob o ideal de proteção) se propagou diversas vezes ao longo dos séculos, e suas consequências foram desastrosas à humanidade.

É habitual o Estado utilizar-se da suposta necessidade de repressão para reagir histericamente ao que reputa inadequado, valendo-se de meios ainda mais violentos do que os empregados pelos supostos subversores.

A violência das atitudes estatais pode não ser expressa, e tampouco se ver presente no emprego de castigos físicos. Há instrumento capaz de exercer maior coerção, e de modo aparentemente legítimo: o ordenamento jurídico. Por meio de reformas legais, o Estado obtém o suposto amparo da lei para a repressão social. Assim o fez o Código de Processo Penal de 1941, que não tinha outro escopo senão o de percorrer a marcha processual até alcançar o quase inevitável resultado condenatório.

1 O Código de Processo Penal de 1941

No contexto do advento do Código, o Brasil estava sob a égide da Constituição outorgada por Getúlio Vargas em 1937, sendo submetido a uma ditadura que justificativa seus poderes extraordinários na necessidade de proteger a sociedade brasileira da ameaça comunista. Esse período da história foi denominado Estado Novo (termo advindo da ditadura de António de Oliveira Salazar, em Portugal) e perdurou até 29 de outubro de 1945.

Recorrendo aos ensinamentos de Norberto Bobbio, vejamos o conceito de Ditadura.

A Ditadura moderna não é autorizada por regras constitucionais: se instaura de fato ou, em todo o caso, subverte a ordem política preexistente. A extensão do seu poder não está predeterminada pela Constituição: seu poder não sofre limites jurídicos. E, embora algumas Ditaduras modernas tendam ainda a se auto apresentar como “temporárias”, sua duração não está antecipadamente fixada: a sua permanência, como a de qualquer outro regime político depende das vicissitudes da história.^[1]

Segundo os historiadores Cláudio Vicentino e Gianpaolo Dorigo, a referida Constituição de 1937 foi redigida às pressas por Francisco Campos e foi parcialmente inspirada nas constituições fascistas da Itália e Polônia.^[2]

Posteriormente, como Ministro da Justiça, o mesmo Francisco Campos, que foi também o relator do projeto do Código de Processo Penal, assim se pronunciou: “O futuro da democracia depende do futuro da autoridade. Reprimir os excessos da democracia pelo desenvolvimento da autoridade será o papel político de numerosas gerações.” ^[3]

No ano de 1941, em meio a restrições às liberdades individuais, adveio o Código de Processo Penal, trazendo consigo os traços de um regime totalitário.

Em suas disposições, ficou evidente o intuito de tornar mais dócil a administração do regime por meio de providências capazes de coibir quaisquer comportamentos adversos. O que deveria ser um instrumento de proteção da sociedade dos abusos estatais nasceu para perseguir a condenação a qualquer custo.

Exemplo das bases autoritárias do Código de Processo Penal pode ser extraído da antiga redação do art. 596, que preceituava que uma sentença de absolvição não seria suficiente para restituir a liberdade do réu, caso a pena prevista para a infração da qual estava sendo acusado fosse superior a 08 (oito) anos.

Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade, salvo nos processos por crime a que a lei comine pena de reclusão, no máximo, por tempo igual ou superior a oito anos. ^[4]

Note-se que, quaisquer que fossem as razões que fundamentassem a absolvição – ainda que ficasse provada a inexistência do fato que originou a acusação – o antigo réu, já inocentado, não poderia gozar de sua liberdade.

Tratava-se não apenas de violação ao Princípio da Presunção de Inocência, mas da própria Dignidade Humana, uma vez que, após submetido a um processo e sendo declarada sua inocência, o réu não poderia voltar a exercer plenamente seus direitos fundamentais.

Sobre o descompasso entre o Código de Processo Penal e as atuais diretrizes do Estado Democrático de Direito que serão vistas adiante, o Afrânio Silva Jardim profetiza em sua obra:

O Direito, como manifestação cultural do homem, sofre condicionamentos e reflexos da estrutura econômica e social que o gerou. Por sua vez, num verdadeiro evoluir dialético, este mesmo Direito vai atuar sobre a sociedade, sofrendo aí novas mutações estruturais, na sua aplicação prática (...)^.[5]

2   A constituição federal de 1988 e seus princípios

Em breve síntese, após a Constituição de 1937, estiveram vigentes as Cartas de 1946 e 1967.

Em 1988, o Brasil inaugurou uma nova diretriz social, que teve como marco a atual Constituição Federal, deixando de lado o sistema em que garantias individuais eram cerceadas em prol dos interesses da ditadura.

Como nenhuma outra Carta Política anterior, a Constituição de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana à categoria de maior importância do ordenamento jurídico, trazendo consigo um generoso rol de Direitos Fundamentais.

A nova ordem jurídica era fruto dos anseios populares pela adoção de uma Lei Maior que exercesse papel de guardiã dos valores democráticos conquistados com o fim do governo militar, em 1985. No ato de sua promulgação, em 05 de outubro de 1988, o então presidente do Congresso Constituinte, Ulysses Guimarães, assim discursou:

A exposição panorâmica da lei fundamental que hoje passa a reger a Nação permite conceituá-la, sinoticamente, como a Constituição coragem, a Constituição cidadã, a Constituição federativa, a Constituição representativa e participativa, a Constituição do Governo síntese Executivo-Legislativo, a Constituição fiscalizadora.

(...)

A Nação deve mudar. A Nação vai mudar.

A Constituição pretende ser a voz, a letra, a vontade política da sociedade rumo à mudança.

Que a promulgação seja nosso grito:

– Mudar para vencer!

Muda, Brasil!^[6]

Evidenciando as disposições inovadoras trazidas pela nova Constituição, que muitos apelidaram de “Cidadã”, estão os Princípios do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa, do Contraditório, da Necessidade de Motivação das Decisões Judiciais, da Presunção de Inocência, entre outras garantias inclinadas especialmente à produção de um processo equânime.

Sob esse prisma, o processo passou a ser tratado não mais como simples mecanismo orientador do percurso judicial a ser seguido, mas como instrumento capaz de conter abusos cometidos pelo Estado, na figura de seus agentes. Dessa forma, a efetividade dos preceitos constitucionais deve ser garantida durante toda a persecução penal, a fim de que seja conferida máxima proteção ao indivíduo. Diante dos novos ditames, aquele indivíduo sobre o qual recai a persecução penal não mais figura como mero objeto do processo; e sim como detentor de direitos e garantias que devem se sobrepor à gana punitiva do Estado.

3  A inefetividade prática das normas constitucionais no processo penal

Essas mudanças, todavia, não influenciaram a prática penal tanto quanto se propuseram. São recorrentes os casos em que normas infraconstitucionais são aplicadas à revelia da Constituição. Diante disso, a inobservância de uma norma por ela trazida – seja ela regra ou princípio – acarreta o fenômeno que doutrina e jurisprudência vem denominando “atipicidade constitucional”.

Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover:

No caso de atipicidade constitucional, descumprida a observância do tipo imposto pela Constituição, a estatuição de invalidade há de ser buscada na própria Constituição ou no ordenamento como um todo. E, quando se tratar de descumprimento de princípio ou norma constitucional com relevância processual, a sanção provirá da própria Constituição ou do ordenamento processual.^[7]

Em resumo, o que se busca é frear práticas contrárias às disposições normativas através da cominação de nulidade aos atos que estejam em contrariedade a regras ou princípios do ordenamento jurídico. Cumpre mencionar que o art. 572 do Código de Processo Penal distingue as nulidades relativas das nulidades absolutas. As nulidades consideradas absolutas são as insanáveis, e que poderão ser alegadas a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição. Este será o caso de ofensa às garantias constitucionais, que sempre implicarão nulidade de natureza absoluta.

 Exemplo da lição extraída acima pode ser dado a partir da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais trazida pelo artigo 93 IX da CR, que comina a sanção de nulidade para os casos de inobservância de tal preceito. Há também outras hipóteses, como a vedação de provas obtidas por meios ilícitos, cuja sanção não está expressamente descrita no texto constitucional, mas é extraída dos princípios gerais do Direito.

A persecução penal não pode se distanciar dos mandamentos constitucionais. A aceitação de procedimentos que fujam às diretrizes impostas pelo poder constituinte vai além dos efeitos da ilegalidade, representando ameaça aos direitos não só do indivíduo diretamente atingido, mas de toda a sociedade. Sobre o tema, se refere Alexis Couto de Brito:

(...) o risco que se corre é que (...) a vulneração dos direitos fundamentais que possa representar deixe de ser sensível, algo que Julián Carlos Ríos Martín e seus coautores definiram como princípio de habituação: aquele que está submetido a um barulho intenso acaba se habituando a ele, e depois de certo tempo não pode mais escuta-lo, não ser mais sensível a ele, não mais ser consciente de sua inadequação nem de seu incomodo; o passo seguinte é considerá-lo habitual, como normal e o normal como correto, como moralmente correto. É o que a ética denomina realismo moral, a capacidade de considerar bom o que existe sem submetê-lo a um juízo de valor para constatar se transgride ou não o mínimo ético: se sempre foi assim, como por que não considera-lo como algo bom?^[8]

Com o advento da nova Carta Constitucional, que trouxe como pilares direitos que eram outrora suprimidos, surgiu a necessidade de releitura de determinados dispositivos do ordenamento jurídico. Isso porque, dentre outros critérios para que uma norma seja considerada juridicamente válida, deve ser aferida sua compatibilidade material com a Lei Maior.

Sobre o caráter normativo dos princípios, assevera BADARÓ:

(...) os princípios processuais poderão impor uma releitura ou trazer novo conteúdo a um dispositivo da legislação infraconstitucional. É necessário ‘revisitar’ o nosso sistema processual penal. ^[9]

Conclusão

Uma vez constatado o caráter autoritário assumido pelo Código de Processo Penal em razão de seus fundamentos históricos, não é difícil perceber que muitas das previsões nele contidas não estão em consonância com a nova ordem constitucional. O rol de garantias fundamentais contido na constituição tem clara aspiração democrática e deve servir de inspiração para a leitura das normas infraconstitucionais. Na prática forense, há escassez de interpretações do Código de Processo Penal harmônicas com a Carta Constitucional. Embora superada temporalmente, a legislação baseada no discurso da defesa social e do fascismo italiano continua arraigada no pensamento moderno.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho assim ilustrou o evidente paradoxo:

(...) a Constituição brasileira de 1988, traçou, como se sabe, uma base capaz de, salvo muito boa vontade em contrário, enterrar grande parte do atual Código de Processo Penal, marcado pela concepção fascista do processo penal e ancorado na tradição inquisitória, inclusive da fase processual de persecução, só não percebida por todos em razão da pouca perquirição que se faz das suas matrizes ideologias e teóricas, a começar pelo velho Código de Processo Penal italiano, e seu inescrupuloso difusor e defensor, camicia nera, de todos os instantes, Vicenzo Manzini. Que foi vigoroso articulador do processo penal italiano não se pode negar; mas que era um terrível fascista – e expressa isso em sua obra – também não.^[10]

Diante disso, torna-se necessária uma reformulação teórica do processo penal brasileiro, para que possa cumprir os fins a que se destina, atuando de forma a promover uma persecução penal respeitadora do Estado Democrático de Direito.

Há longo caminho a ser percorrido até que seja alcançada a verdadeira estrutura democrática que deveria ditar as características do processo penal. 

A resistência a mudanças pode encontrar fortes aliados naqueles que não se dão conta das raízes antidemocráticas da atual normatização processual penal, de modo a inflamarem seus dizeres na falsa premissa de que a punição é o caminho para o alcance da chamada “ordem social”. Nesse sentido, há crescente tendência ao endurecimento do poder punitivo uma vez que o ideal de segurança está no centro das preocupações. O discurso dominante, hoje encabeçado pelos veículos midiáticos, conduz ao repúdio de se aplicar à persecução penal os direitos e garantias individuais ditados pela Constituição Federal.  Isto porque, atualmente, a política criminal atua por meio da eficiência repressiva, desconsiderando que tem como único espaço para sua atuação os limites ditados pela Constituição. Contudo, esperançosamente, afirma Jacinto Nelson de Miranda Coutinho:

Para quem observa tudo na borda, mas não se satisfaz com espelhinhos discursivos, resta a confiança numa reforma do processo penal que não seja aludida pela retórica fácil da conversa neoliberal antidemocrática, louca para nos levar a esperança de um mundo melhor para todos.^[11]

Referências Bibliográficas

BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política Vol. I. 8ª ed. Brasília. UNB.1995.pg 368-369

VICENTINO, Cláudio e DORIGO, Gianpaolo. História do Brasil. 1ª ed. São Paulo. Scipione.2004. pg 364

CAMPOS, Francisco. Democracia e Unidade Nacional. In: CAMPOS, Francisco. Antecipações à Reforma Política. Rio de Janeiro: J. Olympo.

BRASIL, Decreto-Lei n? 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, RJ, n?238, 13 OUT. 1941. Seção I, p. 19.688.

SILVA JARDIM, Afrânio. Direito Processual Penal. 11ª Ed. Rio de Janeiro. Forense. 2005

GUIMARÃES, Ulysses. Discurso do Deputado Ulysses Guimarães ao presidente da Assembleia Nacional Constituinte, em 05 de outubro de 1988, por ocasião da promulgação da Constituição Federal. 2010. Disponível em: Acesso em 30 jun. 2014. pg 4-6

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance, As Nulidades no Processo Penal.12ª Edição. São Paulo, Revista dos Tribunais. 2011.

BRITO, Alexis Couto de; Execução Penal, 3ª Edição. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013. p 182.

^[1] BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação Entre Acusação e Sentença. 3 ed.São Paulo: Revista dos Tribunais

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Legibus Solutio: a sensação dos que são contra a reforma global do CPP. Boletim IBCCRIM. n. 210, v. 18, 2010. P. 2