Abstract: The purpose of this brief is to analyze the occurrence of nullities in the course of criminal proceedings, as well as the acts referring to the pre-procedural phase through criminal prosecution carried out by the judicial police, outlining the evidence of loss for the nullity act and the nullity of chain of dependent acts, covered by the legal order of the country.

Keywords: nullities; criminal; Principles; criminal proceedings; loss.

Palavras-chave: Nulidades; Criminal; Princípios; Processo Criminal; Prejuízo.

Sumário: Introdução. 1. Das nulidades no Código de Processo Penal. 2. Da Causalidade ou Sequencialidade. 3. Da comprovação de prejuízo e o princípio pas de nullité sans grief. Conclusão.

Introdução

O presente escrito tem por objetivo analisar a ocorrência de nulidades no curso do processo penal, bem como dos atos referentes a fase pré-processual através da persecução criminal levada a cabo da polícia judiciária, delineando acerca da comprovação de prejuízo necessária para a decretação de nulidade do ato e a nulidade em cadeia dos atos dependentes, abarcada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Das nulidades no Código de Processo Penal

O código adotado em nosso sistema para nortear a técnica processual penal trás em seu livro III a tratativa legal quanto as nulidades, trazendo no art.564 um rol não-taxativo de nulidades, eis que em seu inciso IV exterioriza a previsão de nulidade para o ato que faltar com a forma essencial para sua realização, homenageando o princípio da tipicidade das formas, pelo qual determinados atos preveem uma forma específica para a sua execução, de forma a compelir os sujeitos processuais a padronização legal, ressalvando-se o princípio da instrumentalidade das formas, imperativo do artigo 566, pelo qual o ato não será eivado de vício se, ainda que faltoso quanto as formalidade exigidas, atingir os fins propostos.

Nos ensinamentos de Tourinho Filho:

“Assim, quando o legislador permite a sanabilidade, na hipótese de “omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato”, há de se entender, insofismavelmente, não se tratar de formalidade que desfigure o ato essencial. Se o for, a nulidade é insanável. Por outro lado, e isto é importante, se a preterição da formalidade, inobstante sua essencialidade, não desfigurar o ato, ficará sanada, nos termos do art. 572: a) se não for arguida opportuno tempore, de acordo com o art. 571; b) se o ato produziu seus jurídicos efeitos, atingindo o fim colimado; c) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos” – TOURINHO, 1979, pag. 126. (grifo nosso)

Em nosso ordenamento, as nulidades podem ser absolutas ou relativas. Quanto as primeiras, podem ser reconhecidas a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, eis que estas violam normas constitucionais e/ou infraconstitucionais garantidoras do interesse e ordem pública, considerada grave violação ao ordenamento jurídico, possuindo, a contrario sensu, presunção de prejuízo. No trato das nulidades relativas, estas devem ser arguidas em momento oportuno, sob pena de preclusão, devendo ser demonstrado o inequívoco prejuízo, situação que será tratada em tópico próprio. 

Neste sentido, Luiz Flávio Gomes:

“mas recorde-se que o prejuízo no caso de uma nulidade absoluta é presumido, enquanto na relativa deve ser comprovado. Na nulidade absoluta, como se vê, basta comprovar o vício do ato (a mácula). Na nulidade relativa a parte interessada tem que comprovar o vício e o prejuízo gerado. De outro lado, a nulidade absoluta pode ser arguida em qualquer tempo, enquanto a relativa tem prazo certo, sob pena de preclusão e convalidação.” - GOMES, Luiz Flávio. Princípio do prejuízo e nulidades absolutas. (grifo nosso)

Vale apontar o princípio do interesse, recepcionado pelo art.565/CPP, pelo qual não será admitida a arguição de nulidade pela parte que tenha dado causa ou para a qual tenha concorrido ou ainda cuja formalidade só interesse a parte contrária. Isto é, a parte que tenha concorrido ou dado causa à nulidade, não será por essa situação favorecida. Entretanto, o apontado princípio encontra-se afastado ante à função institucional do Ministério Público de defensor da ordem pública, podendo, em razão disto, arguir nulidade em favor do acusado. Por óbvio, o princípio em comento se refere as nulidades relativas, eis que as absolutas, conforme demonstrado preteritamente, podem ser levantadas por qualquer parte, a qualquer tempo.

 Da causalidade ou sequencialidade

Denominado por Tourinho de ineficácia contagiosa, princípio da causalidade ou sequencialidade determina que a nulidade de um ato acarreta a nulidade dos atos dele dependentes, ante a lógica-causal inerente a sequência dos atos processuais, objetivando uma sentença de mérito. Previsto no artigo 573, §1º, in verbis:

“§ 1^o  A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.”

Desta forma, a anulação de um ato causa a dos atos que dele decorram, preservando os atos posteriores que hajam sido maculados pelo vício. Logo, o juiz deverá determinar a extinção dos atos anulados, conforme versa o §2º do dispositivo em comento.

Para ilustrar o entendimento do ponto gravoso inerente a ineficácia contagiosa, apontamos aqui a nulidade da citação, no artigo 564, III, e, in verbis:

 “Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;”

Neste diapasão, o STJ entende pela consequente nulidade dos atos subsequentes, conforme jurisprudência da colenda corte:

 “A princípio, a declaração da nulidade do processo a partir da citação editalícia, acarreta a nulidade, por derivação, de todos os atos processuais subsequentes” (HC 28.830/SP, STJ) (grifo nosso)

De outra forma não poderia ser, eis que afrontaria preceitos constitucionais de ampla defesa e contraditório permitir-se que um processo ocorra sem que o acusado seja chamado a se defender ou, o sendo, faça-o sem as devidas formalidades legais. Ensinamentos de Amaury Silva sublinham o tema:

“Figura como um pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo penal, sem o qual a relação processual a ser instaurada será precária e desconstituída de eficácia. Anota o art. 564, III, “e”, CPP, que sua omissão acarreta nulidade insanável, já que seria desarrazoado supor-se que a pessoa pudesse ser processada, sem que tenha condições de alcançar o conhecimento quanto ao libelo existente em seu desfavor” – SILVA, 2010,  pag.317. (grifo nosso)

Mister se faz comentar quanto as nulidades referentes ao inquérito policial e seus efeitos no processo consequente. Sendo o inquérito peça meramente informativa, não estando o parquet algemado à peça informativa para oferecer denúncia, não há que se falar de nulidade, tendo-se por óbvio sua imprescindibilidade para a instauração do processo. Desta forma, jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça entende que quaisquer nulidades observadas no curso de investigações preliminares não possuem o condão de afetar a ação penal posterior. Ipsis litteris:

“3. Outrossim, em fundamentação autônoma, dado que o inquérito policial é dispensável ao oferecimento da denúncia, podendo o dominus litis valer-se de elementos informativos de outros instrumentos de investigação preliminar, inclusive da própria delatio criminis simples e a inqualificada ou, eventualmente, da delatio criminis postulatória, quaisquer nulidades observadas no curso das investigações preliminares não possuem o condão de macular a ação penal dele decorrente.” (RHC nº 57487-RS) (grifo nosso) 

Todavia, quando um ato no inquérito policial for nulo e este por indispensável para a persecução penal processual, deverá ser decretada a nulidade, conforme cátedra de Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Contudo, quando determinado ato houver sido realizado durante o inquérito policial, com manifesta preterição de formalidade, de molde a desnaturá-lo, ou, então, se houver omissão do próprio ato, o que o juiz pode fazer, ante a projeção da relevância do ato sobre o processo, é determinar sua realização ou renovação, se possível. Não o sendo, aquele vício poderá contagiar todo o processo. Veja-se, como exemplo, a omissão de exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos crimes que deixam vertígios. Se estes ainda subsistirem, far-se-á o exame. Muitas vezes, o exame foi feito, mas, por um só louvado. Tal omissão de formalidade acarreta a imprestabilidade do laudo. Trata-se de formalidade ad solemnitatem.”  TOURINHO, 1979, pag. 163. (grifo nosso)

Compreendida a gravidade de se pender pela nulidade de determinados atos processuais e passados os apontamentos necessários, adiante ao ponto do presente trabalho.

Da comprovação de prejuízo e o princípio pas de nullité sans grief

No ordenamento processual penal brasileiro, para que seja reconhecida a nulidade de um ato, se faz necessário a comprovação do inequívoco prejuízo à parte. Desta forma, a título de exemplo, para que a defesa veja satisfeita a sua arguição de nulidade da citação do réu ante a falta de formalidade necessária para o ato, imprescindível se faz atestar o prejuízo à defesa de seu interesse, comprovando o nexo causal entre o prejuízo e a ausência de requisito essencial àquele ato. A premissa de comprovação do prejuízo trás o brocardo “pas de nullité sans grief”, oriundo do direito francês que, numa tradução livre, significa “não há nulidade sem prejuízo”. O código de processo penal brasileiro declara o presente postulado inserido no artigo 563, in verbis:

“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

Parte da doutrina entendia que a exigência de prejuízo se aplicava somente às nulidades relativas, como aquelas que atentam à normas de interesse predominante da parte, e devem ser levantadas em momento oportuno, sob pena de preclusão do direito, conforme tratado em tópico pretérito. Assim sendo, as nulidades absolutas, por afrontarem todo o ordenamento jurídico, ante o ataque à normas constitucionais de ordem pública, possuíam presunção de prejuízo, não se exigindo esforço dos sujeitos processuais para sua comprovação, entendendo-se que o prejuízo é sempre presente, eis que ainda que não houvesse embaraço as partes, haverio-o à alma de nosso sistema normativo. Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover, in memoriam:

“As nulidades absolutas não exigem demonstração do prejuízo, porque nelas o mesmo é evidente. Alguns preferem afirmar que nesses casos haveria uma presunção de prejuízo estabelecida pelo legislador, mas isso não parece estar correto, pois as presunções levam normalmente à inversão do ônus da prova, o que não ocorre nessas situações, em que a ocorrência do dano não oferece dúvida.” – GRINOVER, 1992, pg.28. (grifo nosso)

Com o louvor com que se pautam os argumentos pretéritos, a presunção apontada encontrou entrave na doutrina, pela qual o corpo científico-jurídico pátrio manifestou-se contrariamente, ante o argumento de que o apego ao formalismo no deslinde processual acarretaria danos ainda maiores. O Desembargador Paulo Rangel, com admirável clareza, discorda do postulado, em sua magna obra “Direito Processual Penal”, a seguir:

“A Exposição de Motivos do Código salienta que ninguém pode invocar direito à irredutível subsistência da nulidade (Exposição de Motivos, item XVII). Ou seja, a regra é a perfeição, o respeito às prescrições legais; a exceção é o defeito do ato, com a consequente sanção de invalidade. Assim, não pode a parte alegar que o ato defeituoso que não lhe trouxe prejuízo nenhum deva ser desconstituído em um apego excessivo ao formalismo. A formalidade na prática do ato objetiva um determinado fim e, se este é alcançado, sem prejuízo para as partes, não há que se falar em nulidade.

As parte não buscam o processo como um fim, mas, sim, como meio para se tutelar o direito material.”

- RANGEL, 2006,pag. 669 (grifo nosso)

Assim, ante os argumentos apontados pelos autores aqui mencionados, e outros louváveis catedráticos, o excelso pretório, em julgados recentes, entendeu pela presença do axioma pas de nullité sans grief igualmente no que tange as nulidades absolutas, adiante:

“Para reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo”

 (HC 82.899/SP, rel. Min. Cezar Peluso). (grifo nosso)

“Contudo, o entendimento desta Corte também é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorre na espécie.”

(HC 116.132/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) (grifo nosso)

“4. Tratando-se de ‘habeas corpus’, teria sido preciso que o Impetrante/Paciente apontasse, especificamente, o suposto prejuízo experimentado no curso da ação penal, o que não empreendeu. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de ‘prova impossível’, o princípio do ‘pas de nullité sans grief’ exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. “ (HC 110.160/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA) (grifo nosso)

Todavia, definir o enredo necessário para se desencadear o reconhecimento de nulidades nos ritos processuais penais é tarefa de difícil engendramento haja vista que, além de ser ramo das ciências jurídicas que defronta com os direitos mais sensíveis e indisponíveis, o afastamento ou permanência da premissa pas de nullité sans grief afrontaria diversos princípios normativos frente o cenário de se ferir o postulado do devido processo legal na medida em que exige a probatória de prejuízo para que se reconheça a nulidade do ato, ainda que de forma absoluta, permitindo que permaneça no ordenamento e produza seus efeitos, mesmo que defeituoso, fora das formalidades legais essenciais.

Noutro giro, os valores da celeridade e economia processual mostram-se afetados com o afastamento da premissa em comento, eis que a decretação de nulidade acarretaria a necessidade de repeti-lo validamente podendo, inclusive, extremada a situação, afetar a duração razoável do processo.

Neste diapasão, mister se faz colocar em pauta a ponderação dos princípios constitucionais, considerando a potencial contradição das normas constitucionais citada por Marmelstein, colidindo no momento de sua aplicação, de acordo com brilhante manifestação do autor. Por esta razão, não tendo as normas constitucionais natureza absoluta, ausente a hierarquia entre estas, preserva-se como melhor alternativa à colisão apontada a circunspeção no momento de empenho dos dispositivos processuais estudados, ponderando sua aplicação, operacionalizada pelo princípio da proporcionalidade.

Conclusão

No presente trabalho discutiu-se a aplicação do princípio oriundo do direito francês pas de nullité sans grief, aurora da exigência de comprovação de prejuízo para reconhecimento de nulidade dos atos processuais penais.

Analisou-se brevemente a capitulação das nulidades em no código processual pátrio, mencionando entendimento de renomados autores e catedráticos, passando à apresentação do princípio da causalidade ou ineficácia contagiosa, conforme denominação de Tourinho Filho. A discussão acerca do princípio fez-se necessária para que se entenda a “gravidade” do reconhecimento de uma nulidade processual, eis que esta nulidade poderá gerar a invalidação de outros atos em cadeia, desde que do primeiro decorram, podendo levar, inclusiva, a invalidação do processo inteiro.

Adiante, discute-se a aplicação do princípio do prejuízo no ordenamento processual penal, insculpido em seu artigo 563, com aplicação originariamente apenas as nulidades relativas, passando a debate doutrinário sobre sua aplicação também as nulidades absolutas, entendimento posteriormente firmado pela suprema corte.

Por fim, entendemos pela ponderação de princípios como melhor deserção ao conflito principiológico oriundo da incidência da exigência de prejuízo ou seu distanciamento, ante a notável potencialidade de conflito de normas constitucionais, observando-se que a ponderação apresentada somente seria axiologicamente viável na medida em que respeitar o princípio da proporcionalidade, pautando-se neste para a sua perpetuação.

Referência:

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal - 3º Volume. Editora Jalovi, 1979.

FERNANDES, Antonio Scarance. GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES FILHO, Antonio Magalhaes. Nulidades no Processo Penal, 6ª ed. Editora RT.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio do prejuízo e nulidades absolutas.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11ª Edição. Editora Lumen Iuris. 2006.

SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a lei 10.792/2003. Editora Mizuno,2010.