JENIFFER LORRANE COSTA SOUSA SILVA[1]

(coautora)

FERNANDA PRATA MOREIRA RIBEIRO[2]

(orientadora)

Resumo: O acordo de não persecução penal (ANPP) foi criado para ser um mecanismo voltado para a solução rápida de processos penais, onde o réu, com advogado, celebra o termo em audiência, perante o titular da ação penal, que é o Ministério Público, devendo ainda ter homologação judicial, cumprindo os requisitos para, posteriormente, não ter o oferecimento da denúncia e nem o prosseguimento da ação penal contra si. Entretanto, o ANPP era previsto dentro de Resoluções criados pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), sem lastro no ordenamento jurídico, o que dificultava a sua aplicação como medida despenalizadora e integrante da justiça penal negociada. Preocupado com essa situação, editou-se a Lei 13.964/2019, conhecida como pacote anticrime, acrescendo-se, ao Código de Processo Penal (CPP), o artigo 28-A, regulamentando o rito do ANPP. Essa lei trouxe uma nova discussão sobre a possibilidade ou não de retroatividade do acordo para os processos judiciais criminais que estão em andamento, tema do presente artigo.

Palavras-chave: Direito penal e processual penal. Acordo de não persecução penal. Direito intertemporal. Divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

ABSTRACT: The non-prosecution agreement (ANPP) was created to be a mechanism aimed at the quick solution of criminal proceedings, where the defendant, with a lawyer, celebrates the term in a hearing, before the holder of the criminal action, which is the Public Ministry, and must also have judicial approval, fulfilling the requirements for, later, not having the offer of the complaint or the continuation of the criminal action against him. However, the ANPP was foreseen within the Resolutions created by the National Council of the Public Ministry (CNMP), without ballast in the legal system, which made it difficult to apply as a decriminalizing measure and part of the negotiated criminal justice. Concerned with this situation, Law 13,964/2019, known as the anti-crime package, was enacted, adding article 28-A to the Criminal Procedure Code (CPP), regulating the ANPP rite. This law brought a new discussion about the possibility or not of retroactivity of the agreement for the criminal lawsuits that are in progress, the subject of this article.

Keywords: Criminal law and criminal procedure. Non-prosecution agreement. Intertemporal law. Doctrinal and jurisprudential differences.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A retroatividade do acordo de não persecução penal. 2.1. Os meios alternativos de resolução de conflitos. 2.2. A evolução histórica e legislativa do ANPP. 2.3. A lei penal no tempo e o ANPP: natureza jurídica desse novo instituto. 2.4. A retroatividade do ANPP: correntes doutrinárias. 2.5. A retroatividade do ANPP: posição dos Tribunais Superiores. 3. Considerações finais. 4. Referências

1.INTRODUÇÃO

A história do mundo é, antes de tudo, pautada do cometimento de condutas criminosas. Sempre houve uma preocupação maior, de qualquer nação, em proteger determinados valores jurídicos, eleitos no meio social, para que pudessem ser apostos dentro do ordenamento penal.

Diante disso, a punição estatal se torna necessária, até mesmo para coibir que novas condutas possam ser praticadas e não coloquem em risco a vivência de todos na sociedade. Para se ter uma ideia, todas as legislações, desde o Código de Hamurabi, trouxeram disposições penais, com as suas respectivas penalidades.

Entretanto, de nada adiantaria ter o Direito Penal se não existissem mecanismos para processamento das infrações cometidas. Assim, coube aos mais diversos países preverem a legislação processual como meio de angariar elementos para a condenação final.

A sociedade, que evolui em progressão geométrica, com novas necessidades, tornou-se complexa, ao passo que a legislação do Estado evolui em escala aritmética, demorando a dar a resposta para os crimes praticados por qualquer cidadão.

É a partir dessa necessidade de modernização da legislação que nascem os mecanismos consensuais na Justiça Penal. Seguindo as inúmeras ondas criadas, em solo nacional, uma mais recente merece consideração, que é a disposição do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

O ANPP tinha previsão normativa anteriormente fixada por meio das Resoluções de nº 181, datada de 7 de agosto de 2017 e posteriormente modificada pela Resolução de nº 183, datada de 24 de janeiro de 2018, ambas editadas pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

Para se ter maior segurança jurídica nesse novo instituto jurídico, coube ao legislador, a partir da edição da Lei 13.964/2019, conhecida como pacote anticrime, criar o ANPP dentro do Código de Processo Penal (CPP), para que este não ficasse restrito somente a normas infralegais, ou seja, regramentos abaixo da lei.

O tema do presente artigo é discutir a possibilidade de retroatividade, ou não, do ANPP e, se possível, a partir de qual momento ele deve ser fixado. Antes, serão debatidos pontos necessários, tais como meios alternativos para resolução de conflitos, a evolução histórica do ANPP, a lei penal no tempo e a natureza jurídica do ANPP e, a posição dos Tribunais Superiores quanto à retroatividade.

2.A RETROATIVIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

2.1 Os meios alternativos de resolução de conflitos

Antes de adentrar em quais são os meios alternativos para solução de conflitos em matéria penal, é preciso discorrer brevemente sobre um tema anexo e de muita importância para a área criminal, que é a justiça penal negociada.

Conforme ensina Andrade (2018), a justiça negociada pode ser caracterizada como meio onde as partes, em comum acordo, ditado por termos previstos na lei, chegam a um consenso para solucionar determinado conflito, envolvendo bens jurídicos para ambos.

É evidente que a justiça negociada pode ser vista como evolução, pois facilita que, em determinados momentos, partindo de critérios legais, tenha-se um processo mais reduzido, mais célere, satisfazendo, assim, dois interesses ao mesmo tempo, que é o do Estado em resolver o conflito e o das partes em evitar a demora da marcha processual.

Essa forma de justiça, segundo ensina Barros (2020), tem nascimento a partir do sistema norte americano, através de dois modelos distintos, que são a plea bargaining[3] e a guilty plea.[4]

Em que pese a justiça negociada não ter sido adotada no Brasil de forma plena, parte dela pode ser vista espalhada ao longo da legislação penal. Para fins de consideração neste artigo, serão apresentados aspectos dos institutos da Lei 9.099/1995 (transação penal, suspensão condicional do processo e composição de danos), a delação premiada e, por fim, adentrar em tópico específico sobre o ANPP.

Nas ideias trazidas por Nucci (2017), a entrada em vigência da Lei 9099/1995 teve por objetivo criar, em solo nacional, alguns mecanismos tidos como despenalizadores, com a particularidade de facilitar o processamento de crimes previstos como de menor potencial ofensivo e, ao mesmo tempo, dar celeridade para o Poder Judiciário.

Segundo cita Barros (2020) a transação penal está prevista a partir do artigo 76 da Lei 9099/1995[5], somente se aplicando a crimes com potencial ofensivo reduzido, onde a pena máxima não seja superior a 2 anos. Nessas situações, ao receber o procedimento em mãos, caberá ao Promotor de Justiça não oferecer a denúncia, mas, sim, propor a aplicação imediata de multa ou penas restritivas de direitos, devendo especificar quais são os termos da proposta.

Cumpre esclarecer, em relação à transação penal, segundo ensinado por Andrade (2018), que somente será aplicável transação para crimes cujas penas sejam não superior a 2 anos, podendo ser cumuladas ou não com a pena de multa, o que encontra definição dentro do artigo 61 da Lei 9.099/1995.

Nas lições de Nucci (2017), feita a proposta por parte do Ministério Público, o papel do juiz será homologar o acordo, analisar a legalidade do ato e se a medida aplicada é adequada.

Ainda dentro da Lei 9.099/1995, em seu artigo 74[6], o legislador criou a possibilidade de composição civil de danos. Trata-se de instituto que também é estudado dentro da ideia de uma justiça penal negociada, abrindo-se a possibilidade de um processo mais célere por parte do Poder Judiciário.

Para Andrade (2018), a composição civil de danos é uma possibilidade de acordo antes de iniciar o processo penal, estabelecido entre autor do fato criminoso e ofendido, visando que se tenha reparação do que foi praticado.

Como ensina Nucci (2017), o propósito da composição civil de danos é instituir o diálogo entre as partes, para que a vítima possa, de fato e efetivamente, participar do processo e criar condições para que a reparação ocorra de forma justa, visando, assim, uma reconciliação social.

Prosseguindo pelos institutos despenalizadores, a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais ainda trouxe previsão sobre a suspensão condicional do processo, que encontra respaldo dentro do artigo 89 da mencionada lei[7].

Nas palavras de Nucci (2017), a suspensão do processo, feita de forma condicional, é nítido instituto jurídico de política criminal, voltado para beneficiar o acusado. Ela ocorrerá após o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público, onde o acusado irá cumprir condições legais, visando extinguir a punição para crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 (um) ano.

Ainda em relação à suspensão condicional do processo, ensina Barros (2020) que, uma vez cumpridos os requisitos trazidos pelo artigo 89 da Lei 9.099/1995, será direito subjetivo do réu ter a seu favor o sursis processual, de maneira que o Ministério Público tem o dever e o poder de oferecer tal benesse ao acusado.

Por fim, dos institutos despenalizadores, a colaboração premiada é, sem dúvida, uma das mais efetivas a ser usada dentro do sistema de persecução penal, pelos benefícios que produz e pela capacidade que possui de resolução de infrações penais.

Historicamente, a colaboração premiada é matéria atinente ao direito anglo saxão, onde se tem colaboradores, informantes e pessoas que, ao lado da coroa, ajudam a solucionar questões criminais que o Estado, sozinho, não conseguiria (BARROS, 2020, p. 271).

Contudo, os casos mais famosos de colaboração premiada, nas palavras de Cabette e Sannini (2020), foram na Itália, na década de 70, através da luta empreendida contra crimes mais graves, tais como terrorismo e extorsões mediante sequestro.

Como conceito, ensina Barros (2020) que se trata de técnica investigativa onde um agente ativo, que comete infrações penais, confessa de forma voluntária toda a trama criminosa, indicando elementos para a investigação, de maneira a colaborar com a persecução penal.

O funcionamento da colaboração, conforme citado por Nucci (2017), passou a ter respaldo com a nova Lei 12.850/2013, responsável por prever os crimes de organização criminosa. É a partir da leitura do artigo 4º da citada lei[8] que a colaboração encontra fundamentação jurídica.

Com essas considerações, mostra-se que a justiça negocial é uma realidade que veio para ser estabelecida e aprimorada dentro do sistema jurídico brasileiro. Contudo, a criação de institutos para essa forma de tratar o Direito Penal não parou nos que foram apresentados anteriormente, evoluindo até se chegar no tema central do presente artigo, que é o ANPP.

2.2 A evolução histórica e legislativa do ANPP

É preciso deixar claro que a sensação diária de quem labuta, trabalha e atua dentro do sistema penal é de que os mecanismos tradicionais de resolução de conflitos, com a existência do processo penal, carregado de etapas e atos a serem cumpridos, não traz a efetividade necessária e aumenta, assim, cada vez mais, a possibilidade de crimes e contravenções penais não serem investigados e punidos (CABRAL, 2018, p. 19).

Foi a partir dessa sensação que o legislador, nos termos propostos por Barros (2020), trouxe previsões e disposições sobre um acordo de não persecução penal, inserido no Código de Processo Penal a partir da Lei 13.964/2019.

Entretanto, antes de ser previsto dentro da legislação penal e processual penal, o instituto já existia em normas secundárias, mais especificamente nas Resoluções editadas pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Ensina Cabral (2020) que essas Resoluções do CNMP eram vistas com muita reserva e polêmica dentro do mundo jurídico.

A nível internacional, o histórico de possíveis acordos entre réu e órgãos acusadores encontra amparo em recomendações da Organização das Nações Unidas (ONU). Tem-se, nas palavras de Barros (2020), a Resolução de nº 45/110, conhecida como Regras de Tóquio, com dispositivos para que os países pudessem adotar medidas alternativas de resolução de conflitos em âmbito penal.

Pautado por este caminho criado pela Resolução de nº 45/110, diversos países adotaram posturas no sentido de atender esse documento jurídico da ONU. Cabral (2020) cita como exemplos as experiências criadas na França e na Alemanha, onde a atuação em ampla escala de Promotores de Justiça levou à adesão de acordos oferecidos a acusados de crimes, para que estes não tivessem contra si a denúncia e o início do processo, desde que cumprissem condições estabelecidas em lei.

Foi nesse influxo que o CNMP, tentando vencer as barreiras legislativas, editou, primeiramente, a Resolução 181, datada de 7 de agosto de 2017, intitulada como a primeira previsão de ANPP entre MP e réu.

A partir da entrada em vigência da mencionada Resolução, diversas vozes se voltaram contra as disposições trazidas pelo CNMP, já que, nas palavras de Lima (2020), havia dúvida sobre os limites da Resolução, visto que somente o Congresso Nacional poderia, por lei em sentido estrito, inovar no ordenamento jurídico.

Contudo, Cabral (2019) lembra que, a partir de análise de decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) de nº 12, as Resoluções do CNMP possuem força normativa primária, da mesma forma que as Resoluções expedidas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Por isso, poder-se-ia dizer que o ANPP reforça política criminal deferida constitucionalmente ao titular da ação penal, que é o MP.

Para sanar eventuais dúvidas e tentar dirimir as controvérsias, coube ao próprio CNMP editar outra Resolução, que foi a de nº 183, datada de 24 de janeiro de 2018, onde o ANPP seria submetido à homologação judicial, para se ter validade jurídica e ser efetivamente cumprido pelo réu.

Atento a toda essa discussão, coube ao legislador, através da Lei 13.964/2019, levar a mencionada técnica de solução de conflitos para dentro do CPP. Lima (2020) cita que a decisão do Congresso Nacional de colocar fim a esse embate sobre a constitucionalidade ou não do acordo já era tema ardente dentro do Legislativo Federal.

2.3 A lei penal no tempo e o ANPP: natureza jurídica desse novo instituto

Para entender melhor os efeitos do ANPP dentro do ordenamento jurídico, é preciso discorrer e apresentar alguns pontos relevantes da teoria geral do direito, principalmente do que seja a lei e seu papel dentro do sistema como um todo.

Nas lições de Nader (2014), a lei é a manifestação moderna do direito positivo, na medida em que é um ato vindo do legislativo e responsável por criar normas de acordo com o interesse social, atendendo, assim, às aspirações coletivas. É a partir da literalidade da lei que se modificam e se pautam os mais diversos ramos jurídicos, tais como o direito penal e o direito processual penal.

Para Nucci (2017a), uma vez aprovada determinada lei, em matéria penal, terá ela aplicação para os fatos praticados durante a sua vigência, atendendo, assim, ao princípio conhecido como tempus regit actum, ou seja, ao delito cometido em determinada época, será aplicada a lei vigente naquele momento.

Entretanto, pode ocorrer de determinada lei penal ter efeitos a serem considerados no tempo. Essas questões são nítidas mudanças sociais, tendo por objetivo, a partir das considerações do legislador, abrandar ou oferecer tratamento mais severo para alguma conduta criminosa.

Mirabete (2013) aponta que são quatro os efeitos da lei penal no tempo, que podem ser vistos a partir da novatio legis incriminadora, abolitio criminis, novatio legis in pejus e novatio legis in mellius. Cada conceituação será apresentada antes de definir em qual destes está o ANPP.

Masson (2020) destaca que a novatio legis incriminadora (nova lei incriminadora) é a existência de legislação que incrimina comportamentos humanos que antes eram tidos como atípicos, mas que, após a devida valoração legislativa, ingressam dentro do ordenamento jurídico repressivo como infração penal.

A abolitio criminis, expressão que significa abolição do crime, nas palavras de Nucci (2017a), pode ser conceituada como nova legislação que exclui, no sistema penal, um fato que, até então, era tido como criminoso. A previsão legal está dentro do artigo 2º do Código Penal Brasileiro (CPB).

A terceira hipótese de comportamento da lei penal a ser citada é a novatio legis in pejus. Como conceituação, propõe Mirabete (2013) que se trata de uma nova lei que agrava situação penal anteriormente existente. Em sendo assim, determinado tipo penal já existe, mas tem nova lei que aumenta a reprimenda, que cria qualificadora e, até mesmo, acresce circunstância agravante para a pena.

Por fim, existe a novatio legis in mellius. Nos escritos de Greco (2012), a lei nova que favorecer o agente, como é conhecida essa expressão latina, traz situação mais benéfica ao réu, reduzindo pena, retirando qualificadora ou até mesmo agravante. Destarte, a figura penal não será revogada, mas somente atenuada por nova legislação penal.

Antes de mais nada, é preciso contextualizar a lei penal no tempo com os ditames constitucionais, visto que o comportamento da lei penal é uma garantia fundamental ao acusado. Na doutrina apregoada por Novelino (2021), a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) deixou claro, em seu artigo 5º, XL, que a lei penal não retroagirá, exceto para beneficiar o acusado.

Logo, analisando as disposições das quatro figuras aqui apresentadas, seguindo lição valiosa de Masson (2020), somente a abolitio criminis e a novatio legis in mellius poderão atingir fatos anteriores à sua vigência.

Todas essas disposições apresentadas se referem à lei penal no tempo. Contudo, o comportamento das leis processuais penais se apresenta de forma diferente, por conta de ser o processo penal regido pelo princípio do tempus regit actum.

Capez (2017), discorrendo sobre o processo penal intertemporal, tece considerações sobre o princípio do tempus regit actum, ensinando que a lei do tempo rege o ato, de maneira que o processo penal não se importa com o momento que o fato foi praticado, aplicando-se a nova lei para os processos em andamento, depois que esta entra em vigência, mas preservando os atos processuais praticados pela lei anterior.

A partir disso, é imperioso entender que existem leis penais que possuem carga penal e carga processual penal, por impactarem diretamente nas duas esferas de atuação. Em sendo assim, essas normas são conceituadas como leis penais mistas ou leis penais heterotópicas.

Mirabete (2013), pautado no princípio da retroatividade benéfica, entende que devem as leis penais mistas ou heterotópicas seguirem as mesmas disposições da lei penal mais benéfica e da lei penal mais severa, ou seja, sendo benéfica ao acusado, deverá ela retroagir e, não trazendo benefícios, só deverá ser aplicada para os atos praticados da sua vigência em diante.

Feita a introdução referente à lei penal e processual penal no tempo, é preciso agora discorrer sobre o ANPP, definindo a sua natureza e como ele será tratado a partir da sua entrada em vigência.

Nas pegadas de Lima (2020), o ANPP, instituído a partir do pacote anticrime, possui natureza jurídica de negócio extrajudicial, ou seja, celebrado antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, em audiência designada para apresentação da proposta, devendo, posteriormente, ser homologado pelo magistrado competente.

Barros (2020) informa que o ANPP, mesmo que tido como negócio jurídico extraprocessual, possui regras que impactam tanto no processo penal quanto no direito penal, pois cria causa de extinção da punibilidade, na forma do artigo 28-A, § 13, do CPP.

Logo, o ANPP está dentro das normas tidas como mistas ou heterotópicas, devendo receber o mesmo tratamento que a lei penal mais benéfica, ou seja, se mais favorável ao acusado, deverá ela retroagir.

Contudo, a indagação que fica é a partir de qual marco temporal poderá o ANPP retroagir. Em outros termos, para os processos que estiverem em andamento, até que ponto se admite a possibilidade de o acusado ser chamado para celebrar o ANPP.

2.4 A retroatividade do ANPP: correntes doutrinárias

Lima (2020) anota que a Lei 13.964/2019 em nada trouxe apontamentos sobre a possibilidade de retroatividade do ANPP para ações penais que estavam em curso quando o pacote anticrime entrou em vigência.

Sendo assim, coube à doutrina discutir, a partir da interpretação sistemática deste pacote com as demais regras e princípios do ordenamento jurídico, se é possível retroagir e qual marco temporal seguir. Chega-se, assim, a esse debate com a análise da natureza jurídica do termo de acordo do artigo 28-A do CPP.

Tendo sido fixado o reconhecimento da natureza jurídica do ANPP como lei penal mista ou heterotópica, há quatro posicionamentos doutrinários sob até que ponto, para processos em curso, o ANPP poderá ser celebrado. Essas quatro correntes são: (1) até o recebimento da denúncia, (2) até o momento da sentença em primeiro grau, (3) retroatividade em grau recursal, (4) após o trânsito em julgado.

A primeira corrente trabalha com uma interpretação mais legalista do que está descrito no artigo 28-A do CPP, visto que o objetivo do ANPP é justamente evitar a proliferação de processos.

Lima (2020) ensina que o ANPP excepciona e mitiga a obrigatoriedade da ação penal, no sentido de não se impor mais ao titular da ação penal, no caso o Ministério Público, o oferecimento da denúncia e o início da persecução penal. Assim, poderá o Promotor, dentro dos limites legais do artigo 28-A do CPP, oferecer ou não o acordo ao acusado.

Há uma outra motivação usada para essa corrente. Entende-se que a Lei 13.964/2019 deixa claro que o ANPP é um mecanismo extraprocessual, antes de oferecer a denúncia, visando oportunizar o consenso entre acusação e defesa. Por isso, não deve ele ser ofertado se a denúncia já foi oferecida e recebida pelo magistrado.

Neste sentido, tem sido o entendimento do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais por meio do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM), que publicou o Enunciado nº 20, in verbis:

“ENUNCIADO 20 (ART. 28-A) Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei no 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. ” (COMISSÃO ESPECIAL, 2020).

A segunda corrente de pensamento entende que o marco temporal para a aplicação retroativa do ANPP é antes da prolação da sentença penal condenatória. Trata-se de entendimento que é buscado a partir da interpretação entre a Lei 13.964/2019 e a CRFB/88.

Conforme trazido por Lopes Júnior e Josita (2020), o ANPP tem natureza jurídica mista, ou seja, tem dentro de si regras processuais penais e, principalmente, regras penais, visto que cria nova causa de extinção da punibilidade.

Nessa esteira de pensamento, ensina Rodrigo Leite Ferreira Cabral que:

O marco final para que possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como visto, um importante trunfo político-criminal para a celebração do acordo. Ademais, já proferida sentença, esgotada está a jurisdição ordinária, não podendo os autos retornar ao 1º Grau, mesmo porque a sentença jamais poderia ser anulada, uma vez que hígida. (CABRAL, 2021, p. 238).

Assim, vislumbra-se que o principal argumento utilizado na defesa dessa vertente é a própria natureza mista do ANPP, remetendo à ideia de que deverá ser aplicada a retroatividade para beneficiar o agente, conforme o art. 5º, XL, da CRFB/88, tendo em vista o seu caráter benéfico, extintivo de punibilidade.

A terceira corrente entende que o ANPP poderá retroagir para beneficiar os acusados que estão sendo processados e tenha havido recurso, de maneira que a ação penal possa ser reavaliada pelo órgão superior.

Para parte da doutrina, como se nota em José Jairo Gomes e Danielle Torres Teixeira:

No que tange à atribuição para propor e à competência para homologar o acordo, ainda que o processo esteja em grau superior de jurisdição, parece indubitável a competência dos órgãos de primeiro grau (MP e juiz) para ultimar as medidas pertinentes, uma vez que dá não homologação do acordo pelo juiz é previsto o cabimento de recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, inciso XXV), via adequada para impugnar apenas decisões prolatadas na primeira instância. Com efeito, no caso concreto, não é impossível que surja conflito a respeito das cláusulas do negócio e mesmo acerca de sua homologação. Nesse caso, há mister que a parte tenha instrumento processual apto a viabilizar o debate acerca da controvérsia e, pois, a efetiva revisão do ato. Por óbvio, caso a homologação ocorresse diretamente no segundo grau de jurisdição, não seria possível a interposição de recurso excepcional (recurso especial e extraordinário), pois neste é vedado o revolvimento de matéria fática. Afrontados, nesse caso, estariam os princípios do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa (GOMES; TEIXEIRA, 2020, não paginado).

A quarta e última corrente de pensamento defende que o ANPP poderá retroagir para beneficiar os acusados mesmo que a relação processual já esteja protegida pelo manto da coisa julgada, ou seja, houve o trânsito em julgado e não cabem mais recursos pelas partes do processo.

Conforme ensina De Bem e Martinelli (2020), a retroatividade não pode ser impedida mesmo que já exista a pena, visto que os textos legais e o texto constitucional permitem que ocorra retroatividade de normas mais benéficas, ao dizerem que a lei não retroagirá, exceto se beneficiar o réu. Assim, a coisa julgada não pode impedir que uma norma mista possa alcançar processos já finalizados.

Pois bem, para concluir a presente pesquisa far-se-á o seguinte raciocínio: o acordo de não persecução penal possui inspirações internacionais, em mecanismos de consenso como, por exemplo, o alemão (§257c, StPO), o italiano (patteggiamento) e outros ordenamentos europeus de matrizes mais consolidadas que a brasileira. E no âmbito do direito comparado, demonstrou-se que, nesses países, assim como na Espanha e em Portugal, a retroatividade da lei penal benéfica é extremamente pacificada. Tem-se, portanto, que em consonância com o ordenamento jurídico brasileiro, bem como com os ordenamentos jurídicos europeus, o princípio da retroatividade da lei penal benéfica deve ser aplicado ao acordo de não persecução penal, que, como se demonstrou, muito embora se encontre esculpido em legislação processual, trata expressamente de preceitos materiais, configurando assim, norma processual mista/penal, devendo incidir nos processos em andamento iniciados anteriormente à vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal. (FARACO NETO; LOPES, 2020).

2.5 A retroatividade do ANPP: posição dos Tribunais Superiores

Apresentadas as posições da doutrina, é preciso compreender agora qual o posicionamento da jurisprudência, ainda dos Tribunais Superiores, principalmente Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF).

Preliminarmente, Nader (2014) ensina que a jurisprudência pode ser conceituada como conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes, não vinculando os julgadores, mas servindo como orientação para os demais casos sob análise do Poder Judiciário.

O STJ começou a discutir a possibilidade de retroatividade do ANPP a partir do ano de 2020, mediante divergência apresentada na 5ª e na 6ª Turma do referido Tribunal, responsável por analisar casos em matéria penal e matéria processual penal.

A 5ª Turma, no julgamento proferido nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial de nº 1.668.298/SP, o STJ deixou consignado que o ANPP deve retroagir até o recebimento da denúncia.

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO TENTADO. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. I – Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão). Na espécie, à conta de omissão no v. acórdão, pretende o embargante a rediscussão, sob nova roupagem, da matéria já apreciada. II – Ademais, da simples leitura do art. 28-A do CPP, se verifica a ausência dos requisitos para a sua aplicação, porquanto o embargante, em momento algum, confessou formal e circunstancialmente a prática de infração penal, pressuposto básico para a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, instituto criado para ser proposto, caso o Ministério Público assim o entender, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, na fase de investigação criminal ou até o recebimento da denúncia e não, como no presente, em que há condenação confirmado por Tribunal de segundo grau. III- Embargos de declaração rejeitados. (Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.1.668.298/SP, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 26.5.2020, publicado no DJ em 3.6.2020).

O fundamento dessa decisão, proferida pelo STJ, em sua 5ª Turma, ao que tudo indica, está na própria natureza do acordo, visto que este é um mecanismo extraprocessual para resolução de determinados crimes cometidos, devendo ser oferecido ao acusado antes de iniciar o processo penal, que ocorre no recebimento da denúncia pelo magistrado.

Por outro lado, dentro do mesmo Tribunal, há divergência aberta pela 6ª Turma, no julgamento proferido no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial de nº 1683890/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25 de agosto de 2020, com publicação feita em 4 de setembro de 2020.

(...) o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF)”. (AgRg no HC 575.395/RN, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 8.9.2020, DJe 14.9.2020).

Pela lógica da decisão proferida pelo STJ, aplica-se, por analogia, o artigo 5º, XL, da CRFB/88[9]. Essa disposição traz o princípio da retroatividade penal mais benéfica, visto que a lei mais benéfica ao agente criminoso poderá retroagir. Como o pacote anticrime, na parte que cria o ANPP, é classificada com natureza mista ou híbrida, por ter disposições penais e processuais penais, deve tal legislação seguir o critério de retroatividade da lei penal mais benéfica.

Salienta-se que, em março de 2021, a divergência no STJ foi superada, tendo em vista que a 6ª Turma mudou sua posição e passou a aceitar a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. A mudança do entendimento ocorreu através do julgamento do HC 628.647, de relatoria da Ministra Laurita Vaz. Essa mudança de posicionamento veio justamente dos argumentos referentes à natureza mista do pacote anticrime.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP, INTRODUZIDO PELA LEI N. 13.964/2019. NORMA HÍBRIDA: CONTEÚDO DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Relator Ministro Nefi Cordeiro. Relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz. 6ª Turma).

Para o STF, Tribunal responsável pela interpretação constitucional, que possui o poder da última palavra, dividida em duas Turmas com 5 Ministros cada, ainda impera a divergência sobre a retroatividade do ANPP e o marco temporal de consideração.

Na 1ª Turma, nota-se um julgado datado de 2020, feito no HC 191464 AgR, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, referente à retroatividade.

EMENTA: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. (HC 191464 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020).

Em seu voto condutor, o Ministro Barroso tece considerações sobre a natureza do ANPP, denotando que ele é um mecanismo extraprocessual para solução de lides penais, pré-processual, já que a sua celebração impede o prosseguimento da persecução penal. Tendo em vista esses argumentos, não poderia o acordo ser estipulado entre Ministério Público e réu se a denúncia já tivesse sido recebida.

Na 2ª Turma, ainda no ano de 2020, foi impetrado o HC de nº 185.913, onde se abre a divergência a respeito de qual deve ser o momento para se considerar possível a retroatividade do ANPP. O presente HC ainda não teve o seu julgamento de mérito proferido. Invocando argumentos políticos e jurídicos, o Ministro Gilmar Mendes, pela relevância da questão, afetou o referido remédio constitucional para julgamento em Plenário.

A partir da decisão do Plenário do STF, a divergência sobre o marco temporal da retroatividade do ANPP será pacificada, podendo ser adotada qualquer posição doutrinária já apresentada, o que superaria o precedente trazido pela Primeira Turma, de retroagir antes da inicial acusatória, visto que, recebida a denúncia, já houve início do processo penal e não haverá mais possibilidade de oferecimento de acordo ao acusado.

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema da retroatividade do ANPP se mostra ainda envolvido em diversas polêmicas, não tendo a doutrina e nem a jurisprudência chegado a um consenso de qual seria o marco temporal ideal para os processos em andamento.

O ANPP, sem dúvida, é instrumento que vem para facilitar e melhorar a persecução penal de determinadas infrações penais, na medida em que prioriza o ressarcimento e o pagamento de determinadas condições negociadas entre réu e acusação, com a devida homologação judicial.

Desde a sua edição com as Resoluções do CNMP, já era clara a intenção do legislador em colocar o ANPP dentro da legislação penal e processual penal, o que daria mais segurança a todos os operadores do direito.

Entretanto, falhou o Congresso Nacional ao editar a Lei 13.964/2019 e não trazer disposições sobre o direito intertemporal, para que a discussão fosse amenizada e, ao mesmo tempo, não rendesse tanta divergência.

Em sendo assim, algumas correntes foram formadas, na doutrina, o que ajuda a contribuir com a disseminação de ideias e debates sobre a aplicação correta do direito intertemporal.

Pelas quatro correntes propostas, a mais legalista e a que mais se amolda à natureza jurídica do ANPP é a primeira corrente, onde prevalece que o acordo somente pode ser oferecido e celebrado se a denúncia ainda não foi oferecida pelo MP e nem recebida pelo magistrado.

Partindo das premissas do artigo, a corrente que defende a aplicação do ANPP até se proferir a sentença penal condenatória parece mais justa, visto que oferece melhores condições para que o réu, ainda na fase processual, possa ter a sua situação melhorada.

Portanto, infere-se que o legislador, ao não prever, criou divergência desnecessária, mas que será sanada pela doutrina e jurisprudência, que indicará o caminho mais preciso a se seguir. Aparentemente, seria mais razoável a segunda corrente, por ser ela mais benéfica ao acusado, visto que a lei que cria o ANPP, mista como é, deve retroagir para permitir que até a decisão condenatória possa o réu colaborar com o processo e melhorar sua situação perante as autoridades e agentes da persecução penal.

4.REFERÊNCIAS

ALVES, Jamil Chaim. Justiça consensual e plea bargaining. In: CUNHA, Rogério Sanches et al (coords.). Acordo de não persecução penal. Edição: 1ª. Salvador: Editora JusPodivm, 2019;

ARAS, Vladimir. Os acordos de não-persecução penal em debate. Disponível em https://vladimiraras.blog/2018/08/27/os-acordos-de-nao-persecucao-penal-em-debate/. Acesso em 5 maio 2022;

BARROS, Francisco Dirceu.; ROMANIVC, J. Constitucionalidade do acordo de não persecução penal. In: CUNHA, Rogério Sanches et al. Acordo de Não Persecução Penal. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2019.

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em Acesso em 5 maio 2022;

BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em 5 maio 2022;

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, PROMULGADA EM 5 DE OUTUBRO DE 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 5 maio 2022;

BRASIL. Lei n° 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Brasília, 26 set. 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm. Acesso em 5 maio 2022;

BRASIL. Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm. Acesso em 7 maio 2022;

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Supremo Tribunal Federal STF - AG.REG. NO HABEAS CORPUS : HC 0103089-52.2020.1.00.0000 SC 0103089-52.2020.1.00.0000. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1132144395/agreg-no-habeas-corpus-hc-191464-sc-0103089-5220201000000. Acesso em 5 maio 2022;

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1.681.153/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 8.9.2020, DJe 14.9.2020. Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/930634554/embargos-de-declaracao-no-agravo-regimental-nos-embargos-de-declaracao-no-agravo-em-recurso-especial-edcl-no-agrg-nos-edcl-no-aresp-1681153-sp-2020-0067246-8. Acesso em 6 maio 2022;

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no HC 575.395/RN, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 8.9.2020, DJe 14.9.2020. Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/930636258/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-575395-rn-2020-0093131-0/inteiro-teor-930636278. Acesso em 5 maio 2022;

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Relator Ministro Nefi Cordeiro. Relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz. Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=HC%20628647. Acesso em 31 maio 2022;

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 185.913/DF. Relator Ministro Gilmar Mendes. Disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5917032. Acesso em 31 maio 2022;

CABETTE, Eduardo.; SANNINI, Francisco. Colaboração premiada como técnica especial de investigação criminal. Leme, SP: JH Mizuno, 2020;

CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal à luz da Lei 13.964/2019 (pacote anticrime). Salvador: Editora Juspodivm, 2020;

CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal à luz da Lei 13.964/2019 (pacote anticrime). 2ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2021;

CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Um panorama sobre o acordo de não persecução penal (art. 18 da Resolução n. 181/2017 - CNMP, com as alterações da Resolução n. 183/18 - CNMP) - versão ampliada e revisada. In: CUNHA, Rogério Sanches et al (coords.). Acordo de não persecução penal. Edição: 3ª. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

ANDRADE, Flávio da Silva. Justiça penal consensual: controvérsias e desafios. Salvador: Editora Juspodivm, 2018;

BARROS, Francisco Dirceu. Acordo Criminais. Leme, SP: JH Mizuno, 2020;

BARROS, Francisco Dirceu.; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira.; CUNHA, Rogério Sanches.; SOUZA, René do Ó. Acordo de Não Persecução Penal. 2 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2018;

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2017;

CONSULTOR JURÍDICO. 6ª Turma do STJ não admite retroação do ANPP após recebimento da denúncia. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mar-19/turma-stj-negaretroacao-anpp-recebimento-denuncia. Acesso em 5 maio 2022;

CUNHA, Rogerio Sanches. Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no CPP, CPP e LEP. Salvador: ed. Juspodivm, 2020;

DANESI, Daniel Godoy.; SIMIONATO JÚNIOR, Luís Carlos. Aplicabilidade temporal do acordo de não persecução penal. Disponível em https://www.atenaeditora.com.br/post-artigo/43557. Acesso em 5 maio 2022;

DE BEM, Leonardo Schmitt; MARTINELLI, João Paulo. O limite temporal da retroatividade do acordo de não persecução penal. Disponível em: https://www.prerro.com.br/o-limite-temporal-da-retroatividade-do-acordo-de-nao-persecucaopenal/. Acesso em 5 maio 2022;

DORIGON, Alessandro.; SILVA, Rafaela Martins. Âmbito Jurídico. Acordo De Não Persecução Penal: Uma Análise Acerca Do Novel Instituto Da Justiça Consensuada e Suas Controvérsias. Disponível em https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-penal/acordo-de-nao-persecucao-penal-uma-analise-acerca-do-novel-instituto-da-justica-consensuada-e-suas-controversias/. Acesso em 5 maio 2022;

FISCHER, Douglas. Não cabe ANPP a ações penais instauradas antes da Lei nº 13.964/2019. Publicado em: 28 set. 2020. Disponível em: https://temasjuridicospdf.com/nao-cabe-anpp-a-acoes-penais-instauradas-antes-dalei-n-13-964-2019/. Acesso em 5 maio 2022;

GOMES, José Jairo; TEIXEIRA, Danielle Torres. Acordo de não persecução penal e sua aplicação a processos em curso. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2020/04/29/acordo-de-nao-persecucao-penal-processos/. Acesso em: Acesso em 5 maio 2022;

LOPES JÚNIOR, Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoespolemicas-acordo-nao-persecucao-penal#_ftn1. Acesso em 5 maio 2022;

MANSKE, Júlio Max. O STF e a retroatividade do acordo de não persecução penal. Disponível em https://phmp.com.br/o-stf-e-a-retroatividade-do-acordo-de-nao-persecucao-penal/. Acesso em 5 maio 2022;

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas: volume 2. 10 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017;

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 29 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2013;

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014;

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 13ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017;

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Editora Juspodivm, 2021;

MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1ª a 120). 14 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020;

NASCIMENTO, Laíze Rodrigues do.; ALMEIDA, Marco Antônio Delfino de. Justiça Penal Consensual e o Processo Penal Brasileiro. Disponível em https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-penal/justica-penal-consensual-e-o-processo-penal-brasileiro/#:~:text=No%20Brasil%20o%20marco%20inicial,infra%C3%A7%C3%B5es%20de%20menor%20potencial%20ofensivo. . Acesso em 5 maio 2022;

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. Edição: 8ª. Salvador: Editora JusPodivm, 2020;

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 20ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2016;

LOPES JÚNIOR, Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoespolemicas-acordo-nao-persecucao-penal#_ftn1. Acesso em 5 maio 2022;

MANSKE, Júlio Max. O STF e a retroatividade do acordo de não persecução penal. Disponível em https://phmp.com.br/o-stf-e-a-retroatividade-do-acordo-de-nao-persecucao-penal/. Acesso em 5 maio 2022;

MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1ª a 120). 14 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020;

REZENDE, Afonso Celso F. Dicionário Jurídico Especial. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora J.H. Mizuno, 2013;