RODRIGO ROCHA CARDOSO[1]

(orientador)

Resumo: O presente artigo buscará, sob a luz da constituição federal, da legislação infraconstitucional e da doutrina, resposta sobre o tema, ora tão divergido. Intentando de forma imparcial e apartidária trazer discussões sobre a decisão da condução coercitiva, do ex-presidente da republica, verificando se houve excessos, erro ou total acerto no posicionamento eminente Magistrado, ao deferir a condução forçada do investigado, seguindo o pedido do Ministério Público Federal.

 Palavras Chave: Operação Lava Jato; Ex-presidente; Condução coercitiva; Decisão; Inconstitucionalidade.

Abstract: This article will seek, under the light of the federal constitution, the infraconstitutional legislation and the doctrine, answer on the subject, now so divergent. Intending in an impartial and non-partisan way to bring discussions about the decision of the coercive conduct of the ex-president of the republic, checking if there were excesses, errors or total correctness in the eminent position of the magistrate, when granting the forced conduct of the investigated, following the request of the Public Ministry Federal.

Key words: Operation Car Wash. Ex-president. Coercive driving. Decision. unconstitutionality.

Sumário: introdução. 1. o que é a Lava Jato. 2. Conceito de condução coercitiva. 3. A decisão do Magistrado. 4. Posicionamento contrário á condução coercitiva. 5. Declaração da Inconstitucionalidade da Condução Coercitiva. 6. Posicionamento sobre a Decisão do Eminente Juiz Sérgio Moro. . Considerações Finais.  Referências Bibliográficas.

Introdução

O tema sob análise trouxe inúmeras divergências no mundo jurídico, nesse ínterim, o vigente documento cientifico buscará uma iluminação acerca da consonância, entre os entendimentos sobre a condução coercitiva para o interrogatório de investigados. Bem como, o conceito jurídico de tal instituto? Em quais casos ela é permitida? Nesse caso específico o era? A oposição á decisão do magistrado acerta, ao dizer que a interpretação do dispositivo está equivocada? Ou temos um acervo positivo da decisão discutida? A decisão acerca da inconstitucionalidade em sede do controle concentrado foi realizada com justeza, a luz da segurança Jurídica?

Cuida-se de analisar, a visão dos juristas sobre o respectivo tema, seus posicionamentos e interpretações sobre a lei infraconstitucional, especificamente o código de processo penal, com amparo hermenêutico na carta magna de 1988, nossa atual constituição cidadã. Que versa eminentemente, sobre a dignidade da pessoa humana como fundamento da república, a liberdade, assegura o contraditório e á ampla defesa, estes como garantias fundamentais, ratifica-se, que implicitamente tais princípios devem estar norteados sob a segurança jurídica, como eficácia do Estado nas suas funções, inclusive a de punir.

A colheita para as respostas supracitadas, é sem dúvida uma climbing to everest, (uma escalada ao Everest), muito difícil e complicado, trazer uma posição sobre o impasse criado, mediante as inúmeras divergências suscitadas. Vale ressaltar, que o conteúdo jamais será exaurido aqui, sendo, o mesmo de dimensões incomensuráveis, de modo que, se torna impossível vê-se o tema se esgotar muito pelo contrário, se tornará prazeroso, examina-lo.

O que é a Lava Jato?

Antes de se envolver com o assunto central, julga-se importante explicar o que vem a ser a lava Jato. Considerada a maior operação de combate a corrupção da história desse país. Ela teve sua gênese no Paraná, em 17 de março de 2014, unificando quatro ações que apuravam redes operadas por doleiros que praticavam crimes financeiros com recursos públicos. A duração permanece imprevisível, com mais de 1.434 procedimentos instaurados, 775 buscas e apreensões, 210 conduções coercitivas, 95 prisões preventivas, prisões temporárias, 06 prisões em flagrante, 158 acordos de colaboração premiada, 10 acordos de leniência, 274 pessoas acusadas, 141 condenações, R$ 38,1 bi é o valor total do ressarcimento pedido (incluindo multas) e  R$ 3,2 bilhões bens já bloqueados. Dados fornecidos pelo portal do UOL.

Conceito de Condução coercitiva:

A condução coercitiva é originada do latim “conducere coercere”, que quer dizer levar e controlar. Pode-se inferir que após ser intimado, o individuo deverá comparecer perante a autoridade competente, em caso de não comparecimento, claro de forma injustificada, poderá ser conduzida coercitivamente a presença da autoridade legal.

A condução coercitiva é uma modalidade de prisão cautelar de curta duração cuja finalidade é garantir a conveniência da produção da prova. O Código de Processo Penal autoriza a aplicação da condução coercitiva do ofendido, da testemunha, do acusado e do perito que se recuse a comparecer em juízo, podendo inclusive ser, algemada e conduzida em viatura policial.

Em vista disso, segue o entendimento de Vladimir Aras;

“A condução coercitiva autônoma que não depende de prévia intimação da pessoa conduzida pode ser decretada pelo juiz criminal competente, quando não cabível a prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP), ou quando desnecessária ou excessiva a prisão temporária, sempre que for indispensável reter por algumas horas o suspeito, a vítima ou uma testemunha, para obter elementos probatórios fundamentais para a elucidação da autoria e/ou da materialidade do fato tido como ilícito”. (BlOG DO VLAD, pág. 01, online). (Grifo Nosso).

Segundo o Desembargador Cândido Ribeiro,

“é um instrumento de restrição temporária da liberdade conferida à autoridade judicial para fazer comparecer aquele que injustificadamente desatendeu à intimação e cuja presença seja essencial para o curso da persecução penal, seja na fase do inquérito policial, seja na da ação penal.” (NEXO Jornal, pág. 02 online). (Grifo Nosso).

A juíza Placidina Pires, semelhantemente dispõe a cerca da condução coercitiva,

“Nesse prisma, destaco que a condução coercitiva, por consubstanciar medida cautelar menos agressiva ao direito de liberdade do cidadão, e não desrespeitar os direitos constitucionais do indivíduo de permanecer em silêncio e de não produzir prova contra si mesmo ("nemo tenetur se detegere"), não pode ser considerada medida inconstitucional, inconvencional ou abusiva, como querem fazer crer os que a criticam, porque não caracteriza medida de privação de liberdade”. (CONJUR, pág. 02, online). (Grifo nosso).

A Condução Coercitiva é um ato previsto pelo Código de Processo Penal brasileiro (CPP), para testemunhas como dispõe em seu artigo 18:

“qualquer testemunha que deixar de comparecer a uma intimação, sem uma justificativa prévia, o juiz poderá legitimar uma autoridade policial ou um oficial de justiça com auxílio da força pública para conduzir a testemunha para prestar os devidos depoimentos”. (BRASIL, 1941, art. 18). (Grifo nosso).

Também para o acusado que não atender a intimação Art. 260:

 “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”. (BRASIL, 1941, art. 260).

Diante das afirmações acima, o conceito de condução coercitiva em suma, está voltado a uma medida meramente cautelar, cujo objetivo maior, seria evitar por parte do indiciado ou acusado, isso dependendo, se na fase do inquérito policial (indiciado), na fase processual com a ação penal (acusado) por parte do ministério publico, que exista destruição de provas, esclarecimento dos fatos sendo assegurados os princípios constitucionais ao mesmo, tais como, de permanecer calado art.5° LXIII, não alto incriminar-se e, a não culpabilidade antes do transito em julgado da condenação art. 5° LVII.

A Decisão do Magistrado.

No dia 17 de fevereiro de 2016, um dia antes da ida do casal ao que seria, o espontâneo comparecimento a autoridade policial para prestar depoimento. No entanto os manifestantes pró e contra o ex-presidente entraram em uma confusão generalizada, o que obviamente resultou em pessoas feridas. Foi acionada a presença dos policiais militares. Com a segurança pública sob ameaça, em conjunto com a integridade física dos manifestantes, esse acontecimento resultou no Cancelamento da ida do casal diante da autoridade Policial.

Posteriormente o eminente magistrado Sérgio Fernando Moro, após ser “incomodado” pelo Ministério Público Federal, que pleiteia a presença do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e de sua esposa Marisa Leticia Lula da Silva, diante da autoridade policial, de forma coercitiva, para prestação de esclarecimentos sobre o inquérito policial que fora iniciado contra os mesmos. Existindo a imputação de vantagem imprópria, diante do caos estabelecido pelos manifestantes, em uma possível “escapada”, para não prestar esclarecimentos a autoridade competente, aos indiciados.

O Magistrado decide, e acompanha o entendimento do MPF, sobre a condução em primeiro ponto espontânea, se houvesse negativa, então a condução a força, somente do ex-presidente, pois, na decisão o Juiz indefere o pedido do parquet sobre a condução coercitiva para prestação de esclarecimentos, sobre a pessoa de Marisa Leticia Lula da Silva.

Consta no Despacho/Decisão emitido pelo Magistrado: O embasamento usado para a condução do investigado; com fulcro na Jurisprudência do Supremo tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR DECISÃO JUDICIAL, APÓS A CONFISSÃO INFORMAL E O INTERROGATÓRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS IDÔNEAS E SUFICIENTES. NULIDADE PROCESSUAIS NÃO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA.

I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais.

II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI.

III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos.

IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária.

(HC 107644, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma do STF – por maioria, j. 06/09/2011, DJe-200, de 18/10/2011).

É possível ainda identificar na decisão do magistrado a equivalência de raciocínio com o MPF ao declarar que a condução coercitiva, não mais ensejaria o caos organizado, o que outrora havia acontecido diz-se “de maneira não espontânea”. Ele faz questão de frisar, vale salientar, o não uso de algemas em nenhuma hipótese e que não poderia haver filmagem da condução do investigado.

Posicionamento contrário à condução coercitiva.

O primeiro a abrir a divergência foi o eminente ministro Marco Aurélio, que se posicionou gritantemente contra a Decisão do juiz Federal. Ele disse:

[...] “Não me consta que o ex-presidente da República, e poderia ser um cidadão comum, não importa, tenha se recusado a comparecer. Ou seja, não me consta aqui que o mandado de condução coercitiva tenha sido antecedido por um mandado de intimação para comparecer espontaneamente perante a autoridade”.[...] (STF, 2016, pág. 10 online).

Diante desse viés, afirma o ministro da impossibilidade da decisão, pois o ex-presidente não havia se recusado de ir perante a autoridade competente o que segundo ele não ensejaria, a condução coercitiva segundo a lei. Continua suas fortes críticas dizendo;

[...] “Em direito, os fins não podem justificar os meios. Caso isso ocorra, as consequências serão negativas. Quando se potencializa o objetivo a ser alcançado em detrimento de lei, se parte para o justiçamento, e isso não se coaduna com os ares democráticos da Carta de 88”.[...] (STF, pág. 13,  online).

Ivan Morais Ribeiro, Advogado. Especialista em Ciências Criminais. Membro da Comissão de Direito Constitucional da OAB/DF. Também diverge da Decisão, ainda que discretamente citando uma frase do então já mencionado ministro do Egrégio STF; “Se pretenderem me ouvir, vão me conduzir debaixo de vara? Se quiserem te ouvir, vão fazer a mesma coisa? Conosco e com qualquer cidadão?”. (Morais, 2016, pág. 01)

Sob o argumento de que além da leitura expressa do CPP, devia-se analisar a condução coercitiva pelos seguintes argumentos; “Intimação/comunicação regular para comparecimento ao ato, somente em caso de, recusa injustificada de quem foi intimado e não compareceu, deveria ensejar a condução coercitiva”.(Morais, 2016, pág. 02).

Declaração da inconstitucionalidade da Condução coercitiva.

O Supremo Tribunal Federal, , ao julgar no dia 13 de Junho de 2018, as arguições de descumprimento de preceito fundamental n° 395 e n° 444, ajuizadas pelo Partido dos Trabalhadores (PT) com representação no congresso nacional e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), para analise do artigo 260 do Código de processo penal, que prevê a possibilidade de condução coercitiva para interrogatório ainda na fase inquisitorial, em face da constituição federal de 1988.

O advogado Thiago Bottino do Amaral, representando o partido dos trabalhadores pela (ADPF- 395), disse na sua sustentação oral no plenário da corte que a medida cautelar coercitiva, permitiria tanto para a autoridade policial quanto para o Ministério Publico a extração de informações e provas consequentemente obtidas de modo fraudulento, que seria uma possível coação do investigado. Ele denomina a condução coercitiva como “violenta” e “Abusiva”, pois estaria ferindo direitos fundamentais, previsto no diploma constitucional.

O representante da Ordem dos Advogados do Brasil, o senhor Juliano José Breda, em defesa da (ADPF-444), disse que a condução coercitiva, lesava de forma significante o direito a ampla defesa do acusado, pois nesta fase processual, não é garantido o contraditório, bem como, os defensores do possível interrogado, não é intimado e não tem acesso aos autos do inquérito.

O vice-procurador da Republica Luciano Mariz Maia, falou em nome da Procuradora geral, ele se manifestou pela receptividade do artigo 260 do CPP, pela constituição cidadã de 1988, bem como o mencionado artigo estaria sendo demasiadamente usado, de forma incompatível com a carta magna,  em alguns casos, em que se não privilegiava os direitos fundamentais do investigado.

O relator das ações ajuizadas perante o supremo foi o ministro Gilmar Mendes, ele se posicionou favorável ao quanto alegado nas arguições de descumprimento de preceito fundamental, bem como para a inconstitucionalidade da condução coercitiva no interrogatório. Ele fundamentou o seu voto, sob o argumento de que a medida cautelar, estava expondo os investigados para a mídia, além do vazamento de informações sigilosas. Disse Gilmar; "As conduções coercitivas são um novo capítulo da espetacularização da investigação, a qual ganhou força no nosso país no início deste século."  (STF, 2016, pág. 33). (Grifo nosso).

Frisa-se a existência factual de supostas lesões aos direitos fundamentais dos investigados, entre eles o direito de locomoção, e a presunção de não culpabilidade estariam ameaçados. Pois as autoridades policiais, pós-autorização judicial, teriam legalidade de impedir o ir e vir do cidadão, em face da medida cautelar, para que o mesmo fosse, querendo ou não, prestar esclarecimentos, sob o quanto alegado em seu desfavor, nesse sentido, ferindo sua liberdade, e, pior tendo um conceito e juízo precoce de culpabilidade. O ministro Gilmar Mendes termina dizendo;

[...] “Que tenhamos a humildade de reconhecer que nos nossos gabinetes nós não conhecemos toda a dimensão da vida. Ainda há muito que ser feito para descobrir a verdade e que haja justiça para todos e que os espertos por serem riscos ou terem poder não consigam escapar dos deveres de prestar contas às cortes de Justiça”. [...] (STF,2016, pág. 34).

Dentre os outros cinco ministros que acompanharam Gilmar, destaca-se o voto do ministro Celso de melo Decano da suprema corte, que em seu voto deu ênfase a sua posição reiterada, em julgamentos em que se tem o Estado e os direitos fundamentais do cidadão. Ele continua dizendo, que o pretório Excelsior tem formado suas jurisprudências, na ilegalidade do clamor publico em face das medidas cautelares coercitivas, bem como naquelas, notadamente do controle do Estado, qualifica como abusivo e ilegal esses entraves arbitrários sobre os direitos fundamentais de outrem, que em regra são invioláveis. Disse Celso de Melo:

[...] “O dever de proteção das liberdades fundamentais asseguradas no texto da Constituição da República representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal não pode demitir-se, sob pena de frustração de conquistas históricas que culminaram, após séculos de lutas e reivindicações do próprio povo, na consagração de que o processo penal traduz instrumento garantidor de que a reação do Estado à prática criminosa jamais poderá constituir reação instintiva, arbitrária, injusta ou irracional”. [...] (STF, 2016, pág. 45).

O decano não diz não ser contra a justiça contra aqueles que perfazem as condutas tidas como criminosas, mas que o poder público deve ter coerência em suas decisões, bem como não se esquecerem das normas constitucionais de garantias fundamentais de cada cidadão em caráter subjetivo. Dispõe o ministro:

[...] “Na realidade, a resposta do poder público ao fenômeno criminoso, resposta essa que não pode manifestar-se de modo cego e instintivo, há de ser uma reação pautada por regras que viabilizem a instauração, perante juízes isentos, imparciais e independentes, de um processo que neutralize as paixões exacerbadas das multidões, em ordem a que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de qualquer persecução penal movida pelo Estado, àquela velha (e clássica) definição aristotélica de que o Direito há de ser compreendido em sua dimensão racional, da razão desprovida de paixão!” [...].  (STF, 2016, pág. 48).

Pela divergência tem-se o ministro Alexandre de Morais, que se posiciona pela constitucionalidade da condução coercitiva, desde que o investigado tenha de forma injustificada, se negado a comparecer perante a autoridade policial, isto porque, segundo ele não existe o direito de se eximir dos procedimentos investigatórios, o que existe é o direito ao silêncio.

O ministro Alexandre continua dizendo, que o direito do investigado de permanecer calado, não estaria sendo lesado, pelo fato de o mesmo estar sendo levado perante a autoridade competente de forma coercitiva, muito pelo contrário esse direito só seria visto na prática quando este comparecesse aos atos procedimentais, permanecendo calado diante da autoridade policial. Dentre os outros 5 ministros que acompanharam a divergência destaca-se o ministro Edson Fachin, senão vejamos;

[...] “Jamais dirão que o que desejam é realmente manter a seletividade penal e a intocabilidade dos poderosos” [...] “Tomam-se algumas falhas e desencontros e por meio de hipérboles, tentam fazer crer que uma nova ordem está se instaurando e é perigosa para as garantias individuais." [...]. (STF, 2016, pág.50).

O ilustre ministro Fachin, relatou em seu voto, que o presente julgamento era “impar” além de ser “histórico”, para o sistema criminal no Brasil, em sede da importância da matéria, e seu impacto quanto a maior operação já realizada nesse país, contra a corrupção, á famigerada operação lava jato. Argumenta o ministro que em território nacional, a um excesso de rigor contra as classes abastardas, de forma injustificada e ilegal, no entanto a uma leniência por parte do Estado quanto aos crimes do colarinho branco.

Em suma exsurge da decisão do pretório Excelsior, que a condução coercitiva na fase da formação do inquérito policial, para o interrogatório está proibida, em sede da inconstitucionalidade declarada após a analise do dispositivo. Vale salientar, que ainda é possível a medida cautelar de pequena duração, na fase processual, para inquirição de testemunhas, como para ouvir não mais o investigado, mas o acusado, a requerimento das partes, sendo deferido pelo juiz natural.

Posicionamento sobre a decisão do Eminente Juiz Sergio Moro.

Em Vista do que foi exposto acima, da analise ora minuciosa do pedido do MPF, e da Decisão do Magistrado, das divergências pretéritas, vê-se importante um posicionamento a favor da decisão do eminente magistrado Sérgio Moro, que decidiu a demanda de forma correta, sensata e equilibrada.

De certo, a análise da Decisão, informa que o intimado não havia comparecido perante a autoridade policial, pois no dia anterior criou-se uma antinomia, levando a insegurança publica e o risco de lesão à integridade física de terceiros e do próprio ex-presidente, como consequência houve a impossibilidade do comparecimento.

 No entanto MPF, buscou-se do Juiz natural da demanda, uma nova intimação ao ex-presidente e a sua esposa, e que desta vez não enseja-se em caso de novas manifestações, o não comparecimento dos intimados, caso se recusassem seriam levados coercitivamente. Portanto decide em parte a favor ao pedido do parquet, Sobre a condução coercitiva, caso o mesmo se recusasse a aparecer espontaneamente, o que não fere a lei, tampouco a constituição, na verdade funde-se com ela.

Nesse sentido, em caráter meramente critico/construtivo, tem-se que as Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental, não tinham fundamento, em sede do caso sob examine, é sabido que todos os direitos individuais de caráter fundamental foram soberanamente respeitados, e que não houve afronta a carta magna deste país.

 Logo a decisão que declarou a inconstitucionalidade da condução coercitiva, ainda que somente em sede de interrogatório na fase de formação do inquérito, não foi feliz, e tampouco se buscou como medida de justiça tal decisão. De modo que o mais lesado de todos os princípios de todo o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente os que regem as engrenagens do direito criminal, foi o da segurança jurídica, que versa em caráter objetivo, sobre a confiança e credibilidade no judiciário, o terceiro poder, como elenca Montesquieu.

Conforme elencado no voto do ministro Alexandre de Morais, não ouve lesão aos direitos fundamentais, tais como; o direito do investigado de permanecer calado, da não culpabilidade, ou presunção precoce da culpa, mas somente a submissão de todos, aos procedimentos investigatórios, a que possam ser compelidos.

Considerações Finais

Diante de todo o exposto, percebe-se que a condução coercitiva servia pelo menos de praxe, como um instrumento legal, para auxilio de maneira inconteste, para a justiça, leia-se para o devido processo legal, esculpido na Constituição federal e na legislação infraconstitucional.

Outro sim, como prova fática da importância desse instituto, é que a  maior operação contra a corrupção de todos os tempos nesse país, que realizou 210 conduções, no longo das investigações, portanto resta demonstrado, a plena eficácia, além da sua importância para o Estado, que tem a incumbência de zelar, resguarda e proteger em caráter preventivo ou  repressivo, os bens jurídicos tutelados.

Posto isto, diante das discussões acima colacionadas, para os que discordam da condução, argumentam que o texto do artigo 266 do CPP, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, e que, portanto o dispositivo seria inconstitucional, pois fere os direitos e garantias fundamentais dos investigados. Entretanto, aos que entendem pela possibilidade da condução, e consequentemente pela sua constitucionalidade, observado os requisitos da intimação/comunicação e injustificada recusa de comparecimento, ensejaria a medida cautelar.

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