ALEXANDRE YURI KIATAQUI[1]

(orientador/coautor)

Resumo: O ordenamento jurídico penal no país adota diversos mecanismos de controle capazes de impedir como consequência final a reclusão como medida a ser adotada para cumprimento da pena. Há diversas maneiras adotadas pelo Estado por meio de seus instrumentos legais que permitem que o indivíduo não tenha como consequência dos crimes praticados sua inclusão no sistema prisional. Serão analisados os principais instrumentos utilizados pelo Sistema Penal Brasileiro que trazem como consequência o não – encarceramento e a adoção de outras medidas penais para o exercício jurisdicional de prevenção, ressocialização e punição do Estado. A presente pesquisa bibliográfica aborda as principais medidas penais adotadas no país, com destaque para as medidas despenalizadoras dos crimes de menor potencial ofensivo, a utilização da Suspensão Condicional do Processo, da Pena Restritiva de Direitos, da Suspensão Condicional da Pena e do Acordo de Não Persecução Penal. O ponto de reflexão que se busca é verificar os instrumentos adotados pelo Sistema Penal para o cumprimento dos objetivos almejados pelo sistema penal, como a prevenção, a reparação e o combate a criminalidade de modo satisfatório garantindo a segurança e a justiça para a sociedade.

Palavras-chave: Sistema Penal Brasileiro. Medidas Penais. Criminalidade.

Abstract: The criminal legal system in the country adopts several control mechanisms capable of preventing, as a final consequence, imprisonment as a measure to be adopted to comply with the sentence. There are several ways adopted by the State through its legal instruments that allow the individual not to be included in the prison system as a consequence of the crimes committed. The main instruments used by the Brazilian Penal System that result in non-incarceration and the adoption of other criminal measures for the jurisdictional exercise of prevention, rehabilitation and punishment of the State will be analyzed. This bibliographical research addresses the main criminal measures adopted in the country, with emphasis on the depenalizing measures of crimes of lesser offensive potential, the use of the Conditional Suspension of the Process, the Restrictive Penalty of Rights, the Conditional Suspension of the Penalty and the Agreement of No Criminal prosecution. The point of reflection that is sought is to verify the instruments adopted by the Penal System for the fulfillment of the objectives sought by the penal system, such as prevention, reparation and the fight against crime in a satisfactory way, guaranteeing security and justice for society.

Keywords: Brazilian Penal System. Penal Measures. Crime.

Introdução

Há instrumentos de correção penal adotados pelo ordenamento jurídico do país que buscam, como medidas diversas da prisão, o caráter punitivo, preventivo e ressocializador do Estado para proteção dos principais bens jurídicos tutelados.

Nem todo bem jurídico é tutelado pelo Direito Penal. Apenas os de maior relevância. As normas penais tutelam esses bens de forma mais intensa que outros ramos do Direito.

Logo o Direito Penal tem como objetivo a defesa dos bens jurídicos fundamentais para a sociedade.

O Estado, ao impor sanção para quem viola a norma penal, exerce o seu papel preventivo, retributivo e ressocializador. Segundo Fernando Capez (2006, p.17), a pena pode ser definida como:

[...] a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cujas finalidades são aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

Como medidas de caráter sancionador, punitivo e ressocializador, além da restrição de liberdade do indivíduo, o Estado adota também outros instrumentos jurídicos para o alcance de seus objetivos.

Ao longo do tempo, nota-se que a legislação sofreu diversas mudanças para a aplicação efetiva de uma justiça pautada pelos princípios da adequação social, da intervenção mínima e da proporcionalidade.

Verifica-se, portanto, sobre o cumprimento de penas alternativas e a modificação na tendência de recrudescimento do sistema penal brasileiro segundo Capez (2022, p. 1056) que:

O objetivo da atual lei é dar cumprimento ao disposto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, que prevê a pena de prestação social alternativa, e atingir as seguintes metas:

(i) diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário;

(ii) favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente;

(iii) reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência;

(iv) preservar os interesses da vítima.

Houve, portanto, significativa mudança promovidas pelo sistema jurídico, especialmente na legislação penal e processual penal trazendo verdadeira mudança de paradigma quanto ao real papel do Estado no cumprimento da justiça e a ressignificação do termo condenado, passando de um indivíduo marginalizado pela sociedade para um indivíduo inserido dentro de um contexto social que se busca a inserção do apenado, mediante o preenchimento de diversos requisitos, para o convívio em sociedade.

Medidas Despenalizadoras para os Crimes de Menor Potencial Ofensivo

Para evitar a instauração de um processo nas infrações de menor potencial ofensivo, podem ser adotadas a composição dos danos civis e a transação penal.

A composição dos danos civis é um acordo firmado entre a vítima e o autor do fato visando à reparação dos danos, materiais e morais, provocados pela infração cometida. Este acordo acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação, a depender se o crime for de ação penal privada ou ação penal pública condicionada a representação respectivamente. Por consequência também acarreta a extinção da punibilidade conforme se verifica in verbis:

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

A transação penal consiste no acordo celebrado entre o membro do Ministério Público e o autor do fato criminoso para que este cumpra pena restritiva de direitos ou multa evitando-se por consequência o prosseguimento de um processo. Mesmo que a vítima tenha exercido o direito de representação (na ação penal pública condicionada), este instrumento ainda pode ser utilizado.

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

Importante observar que, neste caso, é necessário a observância de alguns requisitos para que o acordo seja celebrado e homologado. O autor da infração não pode ter sido condenado à pena privativa de liberdade por sentença definitiva; não pode ter sido beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, à pena restritiva de direitos ou multa; e os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias devem ser favoráveis à adoção da medida.

Penas Restritivas de Direitos

Como medidas diversas da prisão, destacam-se as penas restritivas de direitos, que basicamente consistem em obrigações de dar, fazer ou não fazer.

Para sua aplicação, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, quais sejam: pena privativa de liberdade não superior a quatro anos nos crimes dolosos; crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; réu não for reincidente em crime doloso (salvo, se em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime); a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Quanto à espécie de penas restritivas de direito, vale mencionar: prestação pecuniária; perda de bens e valores; limitação de fim de semana; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; e interdição temporária de direitos.

Suspensão Condicional do Processo

Com a suspensão condicional do processo objetiva-se impedir eventual prolação de sentença condenatória criminal. É cabível nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. E não se restringe apenas à Lei nº 9.099/95.

A suspensão condicional do processo pressupõe, portanto, processo criminal em curso.

O Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena

Veja as observações trazidas por Fernando Capez (2022, p. 1228) quanto aos requisitos do presente instituto despenalizador:

Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangida ou não pela aludida lei (Lei n. 9.099/95, art. 89), o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 a 4 anos, desde que preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta, o acusado se submeterá a um período de prova.

A suspensão condicional do processo não gera reincidência. Isso porque a suspensão do processo prevista nessa lei é uma transação, não gerando efeito de sentença condenatória, pois não implica o reconhecimento de crime pelo beneficiário, não ensejando, consequentemente, a perda da primariedade.

Suspensão Condicional da Pena

A suspensão condicional da pena, também conhecida por “Sursis”, tem por fim suspender a execução da pena privativa de liberdade.

É cabível nas penas privativas de liberdade não superiores a 2 (dois) anos. Além disso, o condenado não pode ser reincidente em crime doloso (salvo na hipótese de condenação anterior a pena de multa). A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício. E não seja indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direitos.

Preenchidos os requisitos, a execução da pena privativa de liberdade poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana.

Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente: a) proibição de frequentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado. 

Acordo de Não Persecução Penal

As alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019, comumente chamada de Pacote Anticrime, trouxeram uma nova modalidade de acordo, que visa não dar início ao processo judicial, celebrado entre o Ministério Público e o autor da infração penal, assistido por seu defensor.

O instituto está previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal. Em regra, o acordo é feito antes do oferecimento da denúncia. Possui, portanto, natureza extraprocessual. Mas, para produzir efeitos, deve ser homologada judicialmente.

São requisitos para celebração do acordo: confissão formal e circunstanciada do investigado; infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

A mera falta de confissão do autuado, durante o inquérito policial, não impede que o Ministério Público analise o oferecimento do acordo de não persecução penal. Esse o recente entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar o HC 657.165. De acordo com o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz:

Não há como simplesmente considerar ausente o requisito objetivo da confissão sem que, no mínimo, o investigado tenha ciência sobre a existência do novo instituto legal (ANPP) e possa, uma vez equilibrada a assimetria técnico-informacional, refletir sobre o custo-benefício da proposta (...)

O Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução; pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Realizado o Acordo (ANPP), o autor da conduta cumprirá certas condições especificadas no referido artigo in verbis:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:   

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Não se aplica, porém, o acordo quando: for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; o agente tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo.

Não se aplica ainda nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.  

Vale ressaltar dois pontos importantes. No RHC 161.251, ​a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo posição do Supremo Tribunal Federal (STF), reafirmou que o oferecimento de acordo de não persecução penal é faculdade exclusiva do Ministério Público – não se tratado de direito subjetivo do investigado. No julgamento dos HC’s 607.003 e 628.647, respectivamente, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entenderam que o acordo de não persecução penal se aplica a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. A decisão refletiu o posicionamento já firmado pelo STF no HC 191.464.

Cumprida as cláusulas do acordo, o investigado será beneficiado com a extinção da punibilidade.

Considerações Finais

Constata-se que o ordenamento jurídico, preenchidas as condições e requisitos necessários, em vez de incluir o indivíduo no sistema prisional, no qual agrava ainda mais sua marginalização social e contato com organizações criminosas, autoriza a utilização de outros meios para que haja efetiva repreensão da conduta ilícita, reparação do dano causado e punibilidade proporcional e eficiente para o cumprimento do papel do Estado na concretização da justiça.

O sistema jurídico utiliza-se de critérios subjetivos e objetivos, baseados na culpabilidade, na conduta, nos aspectos temporais da pena, na intencionalidade do agente, proporcionando os maiores benefícios para as condutas culposas, e menos benefícios às condutas dolosas, considerando fundamentalmente também a reincidência do agente.

Destaque importante se faz com o advento do acordo de não persecução penal que trouxe relevante contribuição para a celeridade dos procedimentos realizados pelo Ministério Público e efetiva redução nas demandas judiciais criminais, que em certos momentos pode acarretar processos tortuosos o bastante para causar a extinção da punibilidade pela prescrição intercorrente no processo.

Portanto, os benefícios aqui expostos, oferecem uma alternativa à pena privativa de liberdade e contribuem de modo satisfatório para a redução da superlotação de presídios e ressocialização dos condenados. Além disso, contribuem com a efetividade na prestação jurisdicional dos processos em curso e no cumprimento das penas de modo satisfatório.

Referências

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