1 LEGITIMAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO CIVIL

Descreve o artigo 6° do Código de Processo Civil que “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”, com isso define-se como legitimado para a causa, aquele que se diz titular do direito cuja tutela invoca, a princípio só terá legitimidade ativa para a ação, apenas quem pleiteia direito próprio.

Não se cogita determinar a legitimidade a partir da titularidade do direito subjetivo, porque essa titularidade será definida no processo. Tem-se no momento do ajuizamento da ação a afirmação do autor de que, por ser sujeito da relação jurídica litigiosa, é titular do direito posto em questão. A legitimidade será determinada a partir da coincidência da figuração, no processo, dos sujeitos da relação jurídica posta em juízo.

Ernani Fidélis, ensina sobre o tema:

“O direito de ação é abstrato e a relação processual autônoma e independente, sem nenhuma vinculação com o direito material deduzido no processo. Em razão desta abstração e autonomia, não se pode dizer que só possa propor a ação quem seja sempre o titular do direito e que o pedido só pode ser feito contra o obrigado da relação de direito material. Não, afaste-se tal entendimento por demais pernicioso. A pessoa pode não ter o direito e ser parte legítima para propor a ação”.[1]

A noção de legitimidade, deve-se muito mais a característica de autonomia da relação processual do que ao conceito abstrato de ação.

Havendo coincidência entre o que se afirma titular do direito objeto da relação jurídica material e o sujeito da relação jurídica processual, está-se diante da chamada legitimação ordinária. O jurista Nelson Nery escreve que “ quando há coincidência entre a legitimação de direito material e a legitimação para estar em juízo, diz-se que há legitimação ordinária para a causa”.[2]

Devemos distinguir a capacidade de ser parte de uma determinada relação litigiosa (legitimatio ad causam), a capacidade para estar em juízo, ou legitimação processual (legitimatio ad processum), que é a capacidade para a prática dos atos processuais, ou para tomar ciência desses atos. O doutrinador Ovídio A. Batista lembra que:

“(...) Os menores podem ser partes numa determinada controvérsia que lhes diga respeito e, neste caso, terão legitimatio ad causam, porém, somente através de seus representantes podem estar em juízo, o que significa dizer que a legitimatio ad processum a estes corresponde e não a seus representados. Os maiores de 16 e menores de 21 anos têm capacidade para estar em juízo apenas parcial e limitada, uma vez que haverão de ser assistidos por seus representantes legais”.[3]

A legitimação para a causa é  vista de ambos os pólos da relação processual, a ativa e a passiva respectivamente, e não se confunde com a legitimação processual, ou capacidade de estar em juízo. Um menor de dezesseis anos pode ter legitimidade para a causa, mas não tem capacidade para estar em juízo, devendo ser representado (art. 8°, CPC).[4]

Caberá o indeferimento da inicial, se manifesta a ilegitimidade ad causam ativa ou passiva (art. 295, II, CPC)[5] com a conseqüente extinção do processo sem o julgamento do mérito (art. 267, I, CPC)[6]. Se verificada ao longo da marcha processual, ensejará a falta da legitimidade a extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267, IV do Código de Processo Civil.[7]

2 LEGITIMIDADE PARA AGIR NA ESFERA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Tradicionalmente, legitimidade é a identidade de pessoa do autor com a pessoa favorecida pela lei, e a da pessoa do réu com a pessoa obrigada. No entanto, na ação civil pública há um rompimento com o processo civil tradicional, uma vez que nem sempre coincidem as figuras do interessado, que é aquele a quem a lei confere o poder de agir.

Com isso, o fato de particular, na posição de um possível titular do direito transindividual, não lhe da legitimidade para intentar ação correspondente para a defesa coletiva desse direito. Pois, os legitimados para a propositura da demanda compreende o Ministério Público, as autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista ou associações, constituídas a mais de um ano e que, incluo em suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, os órgãos da administração publica, os partidos políticos, bem como também, outras entidades que por força da jurisprudência vêm sendo legitimadas. [8]

Para a maioria da doutrina esses legitimados são tratados de substitutos processuais, essa ocorre quando o substituto comparece em juízo para defender, em seu nome, direito de terceiros. A substituição processual consagra espécie de legitimação extraordinária; em face da sua excepcionalidade, somente poderá  ser exercida nas hipóteses arroladas na lei.

Salienta-se que as atividades do substituto são autônomas da vontade do substituído, podendo praticar todos os atos processuais permitidos às partes, a saber: produzir provas, recorrer, reconvir etc. Todavia, como a pretensão discutida em juízo não lhe pertence, não está, por outro lado, autorizado a praticar atos de disposição do direito material, como transação, renúncia e reconhecimento jurídico do pedido, salvo se o substituto anuir expressamente.

Percebe-se da leitura do art. 5° da LACP, que a legitimação na ação civil pública não é exclusiva do Ministério Público, estando este igualmente legitimado como os outros entes para a tutela dos interesses difusos. Existe assim uma legitimação concorrente e disjuntiva, posto que qualquer das pessoas ali mencionadas estão aptas ao exercício da ação. Não há preferência nessa concorrência . “Deve-se ressaltar que a lei da ação civil pública permite que cada um dos co-legitimados proponha a ação, litisconsorciando-se com outros ou fazendo-o isoladamente”.[9]

Sobre o conteúdo, Mazzili ensina que:

“É concorrente e disjuntiva a legitimação ativa para a propositura de ações civis públicas ou coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, pois cada um dos co-legitimados pode ajuizar essas ações, quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. É concorrente, porque todos os co-legitimados do art. 5° da LACP ou do art. 82 do CDC podem agir em defesa de interesses transindividuais; é disjuntiva porque não precisam comparecer em litisconsórcio.”[10]

3  LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA

Quando a própria pessoa que se diz lesada defende seu direito tem-se a chamada legitimação ordinária, já analisada anteriormente, conforme descreve o art. 6° do Código de Processo Civil.

Ao passo que, quando a lei autorizar, expressamente, alguém a agir em nome próprio na defesa de direito alheio, a legitimação será extraordinária.

Para o professor Nelson Nery ocorre a legitimação extraordinária:

“Quando aquele que tem legitimidade para estar no processo como parte não é o que se afirma titular do direito material discutido em juízo, diz-se que há legitimação extraordinária. A dicotomia legitimação ordinária e extraordinária só tem pertinência no direito individual, no qual existe pessoa determinada a ser substituída. Nos direitos difusos e coletivos o problema não se coloca.”[11] 

Essa legitimação não se confunde com a representação, pois quando há representação alguém, em nome alheio, defende interesse alheio – assim como o procurador. Diferentemente da substituição  que alguém, em nome próprio, defende interesse que admite ser alheio.

No ordenamento jurídico brasileiro isso só ocorre com expressa determinação legal, conforme preconiza o art. 6° do Código de Processo Civil.

Ocorre nesta espécie de legitimação a verdadeira substituição processual, já analisada anteriormente. O Superior Tribunal de Justiça, manifestou no sentido de:

“O art. 21 da Lei 7.347, de 1985 (inserido pelo art. 117 da Lei 8.078/90), estabeleceu, de forma expressa, o alcance da ação civil pública à defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos, legitimando o MP, extraordinariamente e como substituto processual, para exercitá-la (art. 81, § ún., III, da Lei 8.078/90)” (STJ – RJ 720/289, acórdão de 21.9.94).[12]

Cita Hugo Nigro Mazzili:

“Em suma, entendemos que o pedido formulado em ação civil pública ou coletiva não visa apenas a satisfação do interesse do autor, mas sim à de todo o grupo lesado; desta forma, os legitimados ativos também zelam por interesses transindividuais de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas, os quais não estariam legitimados a defender a não ser por expressa autorização legal. Daí porque, para que pudessem defender esses interesses transindividuais, foi preciso o advento de lei que lhes conferiu legitimação para agir em nome próprio, em favor do todo o grupo – é o que fizeram a Constituição, a Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor e tantas outras leis subseqüentes”.[13]

Com isso, pode-se dizer, então, que o interesse poderá sempre pertencer a pessoas determináveis ou indetermináveis, mas sempre pertencerá a terceiros a legitimidade para defender em juízo esse direito.

4  LEGITIMAÇÃO ATIVA

Dispõe o art. 5° da Lei 7.347/85 que : “ A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:

I – esteja constituída a pelo menos um ano, nos termos da lei;

II -  inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

Os legitimados para a ação civil pública, portanto são aqueles integrantes do rol do art, 5°, da LACP, ora transcrito, ou então, aqueles constantes do rol do art. 82, da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), lembrando que este último diploma se aplica não somente às ações coletivas referentes à tutela dos interesses transindividuais dos consumidores, como também a qualquer interesses difuso, coletivo ou individual homogêneo, por força do art. 21 da Lei da Ação Civil Pública e do art. 90 do Código Brasileiro do Consumidor.

Hely Lopes Meirelles explica que:

“A Lei 7.347/85 deu legitimidade ativa ao Ministério Público e às pessoas jurídicas estatais, autárquicas e paraestatais, assim como às associações destinadas à proteção do meio ambiente ou a defesa do consumidor, para proporem a ação civil pública nas condições que especifica (art. 5°)”.[14]

Nos casos da ação civil pública, estando ela à frente de interesses não individualizados, impessoais, supraindividuais, a legitimação para a defesa de tais interesses é, por sua vez difusa, abrangendo, além do Ministério Público (que já a possuía desde a Lei 6.938/81), as entidades políticas e privadas constantes dos artigos supra indicados.

Essa legitimação sendo concorrente e disjuntiva, significa que todos estão autorizados para a promoção da demanda e cada um pode agir isoladamente, sem que seja necessária a anuência ou autorização dos demais. É o que decorre também do preceito esculpido no art. 129, §1°, da CF, segundo o qual “a legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impedem a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”.

4.1  DAS ASSOCIAÇÕES CIVIS E DOS SINDICATOS

As associações civis com um ano regular de vida, poderão agir em juízo por meio das ações coletivas. Os sindicatos, por possuírem natureza jurídica de associação civil, também têm legitimação autônoma para a condução do processo. Essa legitimação concedida às associações para ajuizarem ações coletivas, devera ser tida como ordinária, pois ao ingressarem em juízo, estará defendendo interesses próprios, já que constituída como fim institucional de promover a tutela de interesses difusos, sendo esta a sua razão de ser.

Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, é possível:

“Se se quizer um maior apuro terminológico, distinguir a legitimação ativa das associações à ação civil pública, conforme o tipo de interesse metatindividual nela objetivado: se for difuso ou coletivo em sentido estrito (CDC, art. 81, parágrafo único, I e II), sua tutela judicial se dá em dimensão genuína e essencialmente coletiva (sujeitos indeterminados e objeto indivisível), de sorte que aí a associação exerce legitimação ordinária (= é a ela mesma que a lei confere o poder de agir, como ‘adequada portadora’ do interesse): já no concernente aos interesses individuais homogêneos, como eles são apenas tratados coletivamente, remanescendo individuais em sua essência (CDC: art. 81, parágrafo único, III), a associação aí atuaria como substituta processual (dos indivíduos, titulares dos interesses pessoais homogenizados pela origem comum), nos termos do art. 6° do CPC”.[15]

Previu a LACP que a legitimação das associações dependerá de critérios e os indicou, sendo eles: a) ser associação velha de um ano, nos termos da lei civil; b) estar vocacionada institucionalmente à “proteção de meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico e paisagístico” (art. 5°, I e II, da Lei 7.347/85, sendo que o inciso II teve sua redação alterada pela Lei 8.884/94).

O requisito da pré-constituição há pelo menos um ano, se destina a assegurar um mínimo de seriedade na condução das demandas, evitando-se que uma associação de forme com o fim único de promover determinada demanda.

O doutrinador Nelson Nery descreve:

“Na defesa dos direitos difusos e coletivos por ação civil pública ou ação coletiva a associação civil age como legitimada autônoma para a condução do processo, isto é, legitimada ordinária para a causa; quando defende direitos individuais homogêneos ou direitos individuais de seus associados é substitua processual. Para considerar-se legitimada agir na ação civil pública e na ação coletiva, a associação deve estar constituída a pelo menos um ano e incluir entre suas finalidades institucionais a defesa de um dos direitos difusos ou coletivos previstos na LACP 1°, podendo o juiz dispensar o prazo anuo (LACP 5°, § 4°; CDC 82, § 1°)”.[16]

De outra vertente, quanto ao requisito da vocação para a proteção dos interesses transindividuais, não há necessidade de previsão estatutária explícita, bastando que, entre os valores pelos quais a associação pugna, possa tal particularidade ser verificada. Assim, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, pela sua Colenda 1^a Turma, tendo como relator o eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, reconheceu a legitimidade ativa de associação instituída para prestar assistência à comunidade de pescadores para ajuizar ação civil pública ambiental, mesmo ausente de seus estatutos tal finalidade:

“Uma vez que é impossível oferecer-se assistência social e material a pescadores, sem preservar e vigiar pelo equilíbrio e continuidade do seu habitat natural e dos recursos com os quais a comunidade sobrevive, traduzidos, no campo especifico de um vila de pescadores, na preservação dos rios e do mar que lhes fornecem o peixe, meio de subsistência pela alimentação e pelo comércio”.[17]

Quanto essa legitimação a jurisprudência se posiciona da seguinte forma:

“A ação civil pública pode ser ajuizada tanto pelas associações exclusivamente constituídas para defesa do meio ambiente, quanto por aquelas que, formadas por moradores de bairro, visam ao bem-estar coletivo, incluída, evidentemente, nessa clausula a qualidade de vida, só preservada enquanto favorecida pelo meio ambiente”(STJ-2^a Turma, Resp 31.150-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 20.5.96, não conheceram, v.u., DJU 10.6.96, p. 20.304).[18]

Em relação aos sindicatos, deve-se diferenciar a sua atuação na propositura de demandas coletivas onde estejam em jogo direito supra-individual com os casos em que o mesmo atua como mero substituto processual, nos moldes tradicionais do direito processual civil. Enquanto no primeiro caso a sua legitimidade decorre do sistema processual coletivo (Título III do CDC + LACP, arts. 82 e 5°, respectivamente) por força do art. 129, § 1°, III, da CF, no segundo é a aplicação direta do art. 8°, III, da CF, que, por sua vez, também endossa a legitimação para a primeira hipótese.

Na propositura de ação coletiva, o sindicato atua na proteção e defesa de direitos supra-individuais, seguindo o rito do ‘sistema processual coletivo’. Por outro lado, quando atua em juízo perseguindo uma soma de direitos individuais, trazendo para o processo situações particulares dos sindicalizados, está defendendo direito individual puro em típico caso de substituição processual concorrente, oriundo diretamente do art. 8°, III, da CF, cuidando-se de mero cúmulo objetivo de pretensões.

Sobre os sindicatos Nelson Nery esclarece:

“Sindicatos. Para a propositura de ação civil pública na defesa de direitos difusos ou coletivos (v.g. dissídio coletivo: CF 114 § 2^o), têm os sindicatos legitimidade autônoma para a condução do processo, já que possuem natureza jurídica de associação civil (LACP 5^o, CDC 82 IV) (Nery, CDC Coment. 635/363). Na defesa dos direitos individuais dos associados e integrantes da categoria, em ações relativas à atividade laboral e ações de cumprimento (CF 5^o XXI e 8^o III; CLT 872 par. ún.), age o sindicato como substituto processual. Carrion, CLT, 404/405 e 652/655. Quando o sindicato age, nos dissídios individuais e nas reclamatórias plúrimas, em nome dos associados, o faz na condição de representante (CLT 513 a e 843). O sindicato pode agir na defesa dos direitos dos membros da categoria, sejam ou não sindicalizados, na esfera administrativa e na judicial, trabalhista ou não (Barbosa Moreira, RP 61/191). V.L 8073/90 3^o; TST 180, 255, 271,286 e 310. V. casuística, abaixo, verbete ‘sindicatos’”.[19]

O prazo de pré-constituição de um ano, que se exige das associações civis, analogicamente também se deve exigir dos sindicatos, para que possam ajuizar ações civis públicas ou coletivas. Esse prazo, entretanto, pode ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico tutelado.

4.2  LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição da República em vigor apregoa que o “Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (CF, art. 127, caput), arrolando, dentre suas funções institucionais, a de “(...) promover o inquérito civil e ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (CF, art. 129, III).

Nessa linha de determinação, a Lei Complementar n° 75, de 20 de maio de 1993, estabelece, dentre as diversas funções institucionais do Ministério Público da União, a de “(...) a proteção dos direitos constitucionais, de outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos, propondo (...) ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos” (art. 6°, inc. VII, ‘a’ e ‘d’e inciso XII).

Segundo parecer de Ada Pelegrini, temos:

“Muito embora a Constituição atribua ao MP apenas a defesa de interesses individuais indisponíveis (art.127), além dos difusos e coletivos (art.129,III), a relevância social da tutela coletiva dos interesses ou direitos individuais homogêneos levou o legislador ordinário a conferir ao MP a legitimação para agir nessa modalidade de demanda, mesmo em se tratando de interesses ou direitos disponíveis. Em conformidade, aliás, com a própria Constituição, que permite a atribuição de outras funções ao MP, desde que compatíveis com sua finalidade (art.129,IX)”.[20]

Por sua independência institucional e atribuições funcionais, percebe-se que o Ministério Público está em melhor posição para o ajuizamento dessa ação. Além disso, lembra Hely Lopes Meirelles que o órgão está:

“Isento de custas e honorários no caso de improcedência da demanda”.[21]

Por isso mesmo é que se vê, pelas estatísticas, a superioridade do número de ações civis públicas propostas pelo Mistério Público em relação aos outros co-legitimados, demonstrando ser ele um órgão bastante atuante na defesa dos interesses metaindividuais.

Cita Rodolfo de Camargo Mancuso que:

“Nem é ‘por acaso’ que vários textos legais, além do art. 5° da Lei 7.347/85, outorgam poder de agir ao Ministério Público em matéria de interesses socialmente relevantes: a reparação do dano ecológico (art. 14, § 1°, da Lei 6.938/81): a promoção da ação civil pública, latu sensu (CF, art. 129, III), e em temas específicos, como deficientes físicos (Lei 7.853/89, art. 3°); mercado de valores imobiliários (Lei 7.913/89, art. 1°); criança e adolescente (Lei 8.069/90, art. 210, I); consumidores (Lei 8.078/90, art. 82, I); comunidades indígenas (CF, art. 232); improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 17); responsabilização de agentes condenados por tribunais e conselhos de contas (Lei 8.625/93, art. 25, VIII); patrimônio genético (Lei 8.974/95, art. 13, § 6°)”.[22]

Além disso, a prioridade do Ministério Público para a propositura da ação está implícita na própria Lei 7.347/85, quando estabelece, em seu art. 6°, que “qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe elementos de convicção”. A mesma lei determina, ainda, aos Juizes e Tribunais que, no exercício de suas funções, “tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providencias cabíveis” (art. 7°) e finaliza concedendo ao Ministério Público a faculdade de “instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que a lei assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 dias úteis” (art. 8°, § 1°).

Ainda no que concerne ao elevado grau de superioridade que se encontra o Parquet em relação aos demais co-legitimados, esclarece Hely Lopes Meirelles que

“Se o Ministério Público se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o motivadamente e remetendo a sua manifestação ao Conselho Superior da Instituição, para a deliberação final e as providencias subseqüentes (art.9°, §§1° e 4°). Ajuizada a ação, dela não pode desistir o Ministério Público por ser indisponível o seu objeto, mas, ao final diante das provas produzidas, poderá opinar pela sua procedência ou improcedência, como faz nas ações populares, cabendo ao juiz acolher ou não a sua manifestação. Observamos, ainda que, se a associação autora desistir ou abandonar a ação o Ministério Público assumirá a titularidade ativa (art.5°, § 3°)”.[23]

Como ilustração sobre o tema, temos o informativo do Supremo Tribunal Federal no sentido de que:

“Informativo 291 (RE-230232)
Título
Legitimidade Ativa do Ministério Público
Artigo

Aplicando o entendimento firmado no RE 208.790-SP (DJU de 15.12.2000) - no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público (CF, art. 129, III) -, a Turma manteve acórdão do TRF da 1ª Região que reconhecera a legitimação extraordinária do Ministério Público Federal para propor ação civil pública cujo objeto referia-se à anulação de contrato celebrado entre o Estado do Maranhão e estabelecimento privado para a prestação de serviços do Sistema Único de Saúde - SUS, sem a observância de prévio procedimento licitatório. RE 230.232-MA, rel. Min. Moreira Alves, 19.11.2002. (RE-230232)”.[24]

Ainda quanto a legitimação ativa do Ministério Público para a propositura da ação civil pública, a quem entenda que este estará sempre legitimado para a defesa de quaisquer interesses transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos), e também há quem entenda que estará legitimado apenas para a defesa dos interesses difusos e coletivos, uma vez não terem sido disciplinados pelo art. 129, III, da Carta Magna, os interesses individuais homogêneos.

Pois bem, como se sabe, a ação civil pública na forma prevista originalmente pela Lei 7.347/85 é destinada à proteção de direitos e interesses difusos e coletivos, ambos de natureza transindividual e indivisível, o que significa que o ato lesivo alcança uma massa indeterminada de sujeitos. Não há fracionamento individual, mesmo porque não há titular individual.

A Lei 8.078/90 – Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - , a partir de suas disposições finais, incluiu na LACP o art. 21, determinando a aplicação do seu Título III, no que for cabível, para a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

A orientação mais correta, que consente com a realidade e que prevalece na doutrina, é a que defende que deve-se sempre perquirir a harmonização entre o interesse coletivo ou individual homogêneo considerado e a destinação institucional do Ministério Público, o qual deve estar vocacionado à defesa “da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127 da CF), sob pena de tornar o Ministério Público um procurador de interesses menores.

No tocante aos interesses individuais homogêneos, a Súmula n° 7 do Conselho Superior do Ministério Público Paulista assim dispõe:

“Ministério Público está legitimado para a defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou ao acesso das crianças e adolescentes a educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico. Fundamento: A legitimação que o Código do Consumidor confere ao Ministério Público para a defesa de interesses individuais homogêneos há de ser vista dentro da destinação institucional do Ministério Público, que sempre deve agir em defesa de interesses indisponíveis ou de interesses que, pela sua natureza ou abrangência, atinjam a sociedade como um todo(Pt. N. 15.939/91)”.

O posicionamento do STJ, é:

“O MP só tem legitimidade para promover ação civil pública na defesa de interesses difusos ou coletivos, sendo-lhe vedado valher-se desse instrumento para porfiar na defesa de direitos individuais afetos a determinados grupos. As atribuições do MP são previstas na Constituição ou na lei, sendo defeso ao Estado conferir-lhe outras atribuições através de convenio” (STJ-1^a Turma, Resp 46.130-8-PR, rel. p. o ac. Min. Demócrito Reinaldo, j. 2.5.94, deram provimento, maioria, DJU 20.6.94, p. 16.062).[25]

4.2.1 A OBRIGATORIEDADE COM RELAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO

O princípio da obrigatoriedade consiste no dever cometido ao Ministério Público de adotar as providências necessárias. A prevenção ou reparação de um dano possível de sua tutela sempre que identificá-lo.

Tal princípio impõe a atuação do Ministério Público, no entanto, comportando limites traduzidos na liberdade de convicção assegurada a seus órgãos pelo art. 127, parágrafo primeiro da Carta Magna, que dispõe sobre a independência funcional.

O princípio da obrigatoriedade impõe ao Ministério Público não apenas o dever de agir, mas também o de fazê-lo desde logo, ou seja, a partir do momento em que tenha elementos suficientes para tanto.

Esse princípio ilumina não só a propositura como a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público.

Desta forma, não poderá desistir arbitrariamente do pedido, ao deixar de assumir a ação em caso de desistência infundada de um co-legitimado nem deixar de promover a execução da sentença.

Proposta a ação civil pública pelo MP, não pode mais dela desistir devendo prosseguir até o encerramento do processo com a prolação de sentença de mérito.

Para alguns autores, a indisponibilidade da ação não é absoluta, se no curso da referida ação, surgirem fatos comprometedores de seu êxito, restando a questão superada, ou insuficiente, ou  inadequada ou  erroneamente intentada.

O exame de conveniência de desistir da ação em nada viola o dever de agir, que pressupõe não só a livre valoração do interesse público, como ainda a apreciação da justa causa para prosseguir na ação.

Desde que se convença, sob forma fundamentada, de que não há ou nunca houve a lesão apontada, poderá o MP desistir da ação civil pública sem quebra de dever de agir que está presente nas hipóteses contrárias, quando identifique a existência da lesão.

No entanto, não poderá o MP renunciar o direito sobre o qual se funda a ação (art. 169, V do CPC) pois haveria disponibilidade do direito material, o que lhe é vedado.

Sobre o assunto temos a opinião do mestre Nelson Nery, onde trata da obrigatoriedade:

“Para o MP há obrigatoriedade temperada com a conveniência e oportunidade no ajuizamento da ACP (Ferraz-Milaré-Nery. ACP, 41: Milaré, ACP, 11). Para os demais co-legitimados a propositura da ação é facultativa. O arquivamento das peças de informação ou do inquérito civil pelo MP não significa quebra do princípio da obrigatoriedade. A desistência da ação não significa disposição do direito material discutido em juízo, razão pela qual o MP pode desistir da ACP por ele ajuizada (contra: RT 635/201), bem  como do recurso por ele interposto na ACP”.[26]

4.2.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO “PARTE” E “FISCAL DA LEI”

Descreve o artigo 5^o, § 1^o, da Lei 7.347/85: “O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da Lei”. Como se sabe, o Parquet atua no processo civil em mais de uma condição: parte, auxiliar da parte e fiscal da lei (custos legis). Ele é parte quando legitimado por um texto legal, atua no pólo ativo; ou, ainda, no passivo. De maneira geral, o Código de Processo Civil assim regula a atuação do Ministério Público: art. 81 – quando ele é parte; art. 82 – quando ele intervém no processo, geralmente como auxiliar da parte; art. 83 – quando atua como fiscal da lei.

Conforme o doutrinador processualista civil  Nelson Nery:

“MP fiscal da lei na ACP. Caso outro co-legitimado proponha a ACP, cumpre ao MP intervir na ação coletiva atuando como custos legis (v. CPC 82). Pode requerer provas, diligências, recorrer com benefício de prazo (CPC 188) e exercer  todos os poderes que compete às partes. Não haverá necessidades de o MP intervir como fiscal da lei, em ACP por eles mesmo ajuizada”.[27]

4.2.3 LEGITIMAÇÃO SUBSIDIÁRIA EM CASO DE ABANDONO OU DESISTÊNCIA DA AÇÃO PELO AUTOR.

Diz o art. 5^o da Lei 7.347/85, em seu § 3^o: “Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa” (redação dada pelo art. 112 da Lei 8.078/90).

Em que pese o imperativo “assumirá”, cremos que resta uma certa discricionariedade ao Ministério Público para decidir, interna corporis, se a assunção da ação que outrem desistiu ou abandonou consulta ou não ao interesse público.

“Assunção da titularidade ativa pelo MP. Verificando que houve desistência infundada ou abandono injustificado da ação, o MP tem o poder-dever vinculado de assumir a titularidade ativa da ACP (Nery, CDC Coment, p. 937). Não se trata de ato discricionário do MP, cabendo-lhe integrar os conceitos jurídicos indeterminados de “infundada” para a desistência e de “injustificado” para o abandono”.[28]

O Ministério Público deve ter liberdade para verificar se aquela desistência é ou não prejudicial ao interesse difuso questionado na ação; em caso positivo, prosseguirá com o feito; caso contrário, ad instar do procedimento previsto no art. 9^o para a decisão pelo não ajuizamento da ação, o promotor oficiante declinará a seus órgãos superiores as razões pelas quais entende que não é o caso de prosseguimento naquela ação.

4.3 DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL

A lei legitima, ainda, para a propositura da ação civil pública, as pessoas jurídicas da administração direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federa), da administração indireta (autarquia, empresa pública e sociedade de economia mista) e suas fundações.

Diante desse aspecto temos a opinião de Nelson Nery de suma importância:

“Administração indireta. Os órgãos da administração indireta da União, Estados e Municípios são co-legitimados ativos para a ACP. Incluem-se nessa categoria as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. A legitimidade desses órgãos se caracteriza desde que, dentre os objetivos institucionais do órgão da administração indireta, se inclua a defesa de um dos direitos tutelados pela LACP”.[29]

Um aspecto a ser analisado nesse passo, é o da omissão do legislador da LACP, conforme se vê em seu art. 5°, em relação ao Distrito Federal.

Mesmo antes do advento da Lei 8.078/90 já se entendia que, pelo fato do Distrito Federal e as demais entidades integrantes da Federação Brasileira, conforme o art. 1° da CF, possuírem a mesma natureza jurídica, a sua omissão no rol do art. 5° da Lei 7.347/85 não teria o condão de afastar a sua legitimação para a propositura da ação civil pública, desde que demonstrasse o interesse de agir.

Com o advento da Lei 8.078/90, de aplicação subsidiária na matéria, o Distrito Federal ficou expressamente autorizado a postular em juízo a tutela de quaisquer interesses transindividuais, ficando superado, portanto, esse problema.

À míngua de qualquer restrição, temos as fundações, tratadas pela Constituição da República em seu art. 37, caput, como categoria apartada da administração pública direta e indireta, qualquer que seja a sua natureza, ou seja, públicas ou privadas, desde que estejam entre suas finalidades a defesa de determinado bem ou interesse difuso, isto é, o meio ambiente, o consumidor ou o patrimônio cultural, ostentam a correspondente legitimidade para a ação civil pública em proteção a esse bem.

Contudo, notou, Mancuso, em seu estudo sobre o tema, ante a expressiva participação do Ministério Público, que:

“Os entes políticos, presumivelmente os maiores interessados na tutela dos interesses metaindividuais, enquanto gestores da coisa pública e do bem comum, parecem, todavia, desmotivados para o exercício da ação civil pública. Com isso, além de passarem a desgastante imagem de omissão, ou de conveniência, ante as ameaças e danos infringidos aos interesses metaindividuais, ainda se arriscam a figurar... no pólo passivo das ações civis públicas!”.[30]

Vale lembrar, que nem sempre os Municípios, o Distrito Federal, a União e os Estados-menbros estarão legitimados para quaisquer ações coletivas, antes, devem guardar, como substitutos processuais que são, algum nexo com os substituídos, de forma que se algum dano ambiental ocorrer, por exemplo, no Estado de Goiás, não será o Estado de Minas Gerais o legitimado para a propositura da ação em relação a este dano, a não ser que por tal acontecimento também tenha sido afetado.

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BIBLIOGRAFIA

GRINOVER, Ada Pellegini. O Processo em evolução. 2^a ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e dos Consumidores. São Paulo : RT, 1997.

______. Interesses Difusos: Conceito e legitimação para agir. 4^a ed. São Paulo : RT, 1997.

MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos Interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 17^a ed. São Paulo : RT, 2004.

______. Tutela dos interesses difusos e coletivos. 4^a ed. São Paulo : Ed. Damásio de Jesus, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”. 12^a ed. São Paulo : RT, 1989.

NEGRÃO, Theotonio, com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêia. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 34^a ed. São Paulo : Saraiva, 2002.

NERY JUNIOR, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 7^a ed. São Paulo : RT, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson. A ação civil pública. In Revista Justitia. vol. 45. São Paulo : Ed. Atlas, 2001.

Pesquisa no < http://gemini.stf.gov.br >. Acesso em: 05 agos. 2005.

Revista de Direito Administrativo, São Paulo: RT, 1996, p.159.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 9^a ed., São Paulo : Saraiva, 2002. v.1. 

SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil. 4^a ed. São Paulo : Atlas, 1996.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 33^a ed., Rio de Janeiro : Forense, 2000. v.1.

UNOPAR Cient., Ciências Jurídicas Empres., A efetividade da Ação Civil Pública Ambiental, texto de Marques Filho. Londrina, n°1, v.3, março.2002, p.14.