Sumário: 1. Considerações Iniciais. 2. Interesse Público Primário x Interesse Público Secundário. 3. Aplicabilidade da Lei de Arbitragem nos Contratos Administrativos. 4. Aplicabilidade da Lei de Arbitragem nos Contratos Administrativos. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

1.          Considerações Iniciais

Em meio a tantos avanços, sobretudo, na perspectiva de solução dos conflitos, torna-se oportuna a discussão acerca da efetividade da Lei de Arbitragem e a sua aplicabilidade no âmbito do Direito Público, sobretudo, nos contratos administrativos.  

Inobstante a existência deste instituto há bastante tempo, não se pode  olvidar que, desde que o Estado tomou para si a responsabilidade de resolver os conflitos, instituindo a Justiça Pública, a arbitragem, sem dúvidas, sempre foi forma secundária de solução de contenda, sem contar que, desde então, há certa resistência e pouca fomentação na utilização deste instituto, por receio de negar o próprio Estado de Direito.

Pensamento equivocado.

A arbitragem tanto é importante que foi preconizada, como dito, por várias Constituições, inclusive a Carta Republicana de 1988, demonstrando, o constituinte originário, que a “Justiça Arbitral” pode “andar” concomitante com a Justiça Pública Estatal.

Pois bem. Após breve análise das questões introdutórias, adentremos no que se propõe o tema, expondo o nosso entendimento quanto à possibilidade da incidência da lei 9.307/96 no âmbito do Direito Público, mais precisamente, na possibilidade de se aplicar o Juízo Arbitral nos contratos administrativos em geral., para a solução de conflitos entre particulares e entes públicos.

A doutrina e jurisprudência pouco abordam a questão, talvez por ser tormentosa e causar bastante polêmica, sobretudo porque quando se fala em contrato administrativo, se fala em interesse público, o qual deve ser preservado, a todo custo, além do que quando se fala em público, se pensa imediatamente em indisponibilidade do mesmo, condição esta, incompatível com aplicação da Lei de Arbitragem.

Entretanto, não podemos analisar um tema tão profundo e abrangente, por uma perspectiva tão superficial e imediatista. É preciso ir além; fazer uma interpretação sistemática, teleológica e, conforme a Constituição, para, assim, posicionar-se e chegar a uma conclusão coerente e consoante com os preceitos legais com um todo. Antecipadamente, esclareço que comungo com o entendimento de que é possível a utilização da arbitragem para dirimir contendas contratuais, no âmbito do Direito Público, logicamente, com as ressalvas necessárias.

Vejamos o porquê desse entendimento.

Penso que para entender a corrente aqui defendida, bastante oportuno que se saiba que a lei de arbitragem tem incidência apenas nas lides que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis. Diante desta afirmação você pode estar pensando: Existe direito disponível no âmbito do direito público, especialmente nas contratações pactuadas entre um particular e o ente público?

Claro que sim! Porquanto, com devidas vênias, perfeitamente aplicável o instituto da arbitragem na seara dos contratos administrativos.

Passado este entendimento, outro questionamento pode vir à tona. Todos os contratos administrativos podem prever a solução de impasses, por ventura existentes, se valendo da arbitragem?

A resposta é não. Vejamos o porquê, e, partir de então, entenderemos a razão de eu ter afirmado, anteriormente, que poderemos aplicar a lei de arbitragem aos contratos administrativos, com as devidas ressalvas.

2.           Interesse Público Primário X Interesse Público Secundário

Nesse trilhar, é preciso termos em mente a distinção entre interesse público primário e interesse público, o primeiro está relacionado ao efetivo e genuíno exercício do seu ofício, considerando a segurança e o bem estar da sociedade, este está fora do mercado, submetendo ao princípio da indisponibilidade absoluta, já o interesse público secundário, tem natureza instrumental, decorrente da atividade de gestão do administrador, trabalhando para a consecução do interesse primário,  com certa parcialidade, podendo qualificá-los como interesses patrimoniais e, portanto, disponíveis.

Assim, ao nosso modesto entendimento, o Poder Público pode se socorrer do caráter consensual do compromisso arbitral, desde que as cláusulas objeto da disputa demonstrem ser oriundas de direitos disponíveis, não incidindo sobre interesse público, propriamente dito, que é indisponível por não se achar entregue à livre disposição do administrador.

De modo que, esta separação conceitual/terminológica  se revela  imprescindível, pois partindo desta breve explicação, definir-se-á que tipo de direito se pretende transacionar, disponível ou não, levando-se em conta o que reza o artigo 1º da referido diploma, o qual estabelece a disponibilidade do direito, condição para aplicabilidade do Instituto em questão.

Com efeito, o que se mostra realmente importante é distinguir qual o objeto social do ente público contratante, ou seja, se presente interesse público primário ou secundário, para só assim, vislumbrarmos a possibilidade de aplicação do instituto da arbitragem ao caso concreto.

Uma vez aplicada a Lei de arbitragem, torna-se absoluta a presunção de disponibilidade do direito?

A resposta para este questionamento encontra-se estampada no bojo do art. 25 da lei 9.307/96, o qual aduz a possibilidade de, havendo dúvidas quanto à disponibilidade do direito em discussão, suspender o procedimento arbitral e remetê-lo ao Poder Judiciário a averiguação acerca da natureza jurídica do direito perseguido, o que apenas corrobora a defesa da tese aqui defendida.

3.           Normatização do Instituo de Arbitragem

Quando afirmamos que é preciso fazer uma interpretação sistemática, é porque o ordenamento jurídico, em diversas leis, contempla e corrobora a idéia de aplicação do Juízo Arbitral, nos contratos administrativos.

Seguindo esta nova tendência do direito administrativo, o inc. XVI, do art. 23, da Lei de Concessões (Lei n.º 8.987/95), permite a solução amigável de conflitos ou desavenças verificadas no contrato, elencando no artigo 23, XV, como cláusula essencial do contrato de concessão a eleição do foro e o modo de composição amigável.

Por interpretação contrariu sensu, este inciso XV, do art. 23, da Lei n.º 8.987/95 deve-se entende que o legislador utilizou a expressão ‘modo amigável de solução de divergências’ em oposição a ‘solução jurisdicional de controvérsias.

A partir da leitura destes dispositivos, não podemos nos filiar ao entendimento de que a arbitragem não pode ser utilizada para resolver os litígios envolvendo a Administração Pública, quando se está em jogo, interesse público secundário, porquanto, disponível.

4.           Aplicabilidade da Lei de Arbitragem

Em que pese falarmos de um instituto de direito privado, a solução por arbitragem, em alguns casos, por si só, não ofende as regras de direito público, visto que o art. 54, da Lei n.º 8.666/93, de forma clara e objetiva, determina seja aplicado supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado aos contratos administrativos de que trata a aludida lei.

Isso quer dizer, em outras palavras, apesar da relação contratual com o Poder Público ser regida pelo Direito Público, o legislador infraconstitucional admite que no contrato de concessão se inclua nas suas cláusulas a solução amigável de possíveis controvérsias, regra, pois, de direito privado.

Logicamente, que não estamos defendendo à discricionariedade desenfreada do Administrador Público, muito pelo contrário, deve o mesmo, sempre , qualquer decisão, pautar-se nos princípios que regem seus atos, explícitos no art. 37, da CF, e, implícitos em demais dispositivos legais, especialmente ao eleger o compromisso arbitral para resolver pendências na execução de cláusulas contratuais.

Assim, mesmo o contrato administrativo, que possui feições próprias, exorbitando ao direito comum, pode se utilizar das disposições de direito privado em seus ajustes.

E a supremacia do interesse público, pode ser prejudicada?

Entendemos que o julgamento pelo juízo arbitral de cláusula de Contrato de Concessão não fere o princípio da Supremacia do Interesse Publico, visto que a autoridade pública ao invés de ser julgada pelo órgão do Poder Judiciário será julgado por árbitros que seguirão regras pré-estabelecidas, sendo que uma delas é a que eles não poderão divorciar dos seus entendimentos os princípios contidos no caput do art. 37 da CF, o que garante a legalidade desta via de solução das lides, via esta mais rápida, mais célere, que, ao contrário dos que muitos pensam, em alguns casos, das mior efetividade ao interesse público, garantindo a sua supremacia.

Além disso, induvidoso que o Estado possui uma margem razoável de autonomia contratual que,  pessoa sui juris que é, pode prevenir e resolver o litígio pela via transacional, não sendo lícito restringir esse direito ao Poder Público, que pode transigir na jurisdição paralela à da justiça pública e através da arbitragem resolver controvérsias que não invadam princípios constitucionais e administrativos indelegáveis, muito pelo contrário são preservados e garantidos pela própria lei 9.307/96 – Lei de Arbitragem.

5. CONCLUSÃO

A perspectiva contemporânea do Direito viabiliza a utilização de meios, sejam eles judiciais ou extrajudiciais, para a solução das contendas, havendo, certamente, a possibilidade de se utilizar o Juízo arbitral, dentre outras diversas hipóteses, para solução das pretensões resistidas entre o Poder Público e Poder Privado, sem que que haja afronta aos princípios constitucionais e infraconstitucionais.

6. BIBLIOGRAFIA

ALEXANDRINO, Marcelo & Paulo Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 14 ed. Rio de janeiro: Editra Impetus, 2007.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22A ed., Editora Malheiros: São Apulo, 2007.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.