SUMÁRIO: Introdução. A LRF e seus reflexos nos Contratos e Licitações. Conclusão.

Resumo

O presente artigo objetiva realizar uma análise geral sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal, buscando, ainda, realizar um estudo sobre os reflexos da mesma nos contratos administrativos e licitações. Objetiva-se também identificar as mudanças que, com o surgimento da Lei Complementar 101/2000, influem no processo licitatório e repercutem na atividade pública de contratar. Consigna-se que o estudo foi realizado pelo método de pesquisa bibliográfica, utilizando-se doutrinas, artigos publicados na internet e jurisprudências de alguns tribunais. Será realizado um estudo sobre o processo licitatório e contratos administrativos, apresentando suas peculiaridades, regulamentação e casos de responsabilidade contratual da administração Pública. Ressalta-se que o foco será as implicações da Lei de Responsabilidade Fiscal nas licitações e contratos administrativos, demonstrando os reflexos positivos e/ou negativos no exercício da gestão publica.

Palavras-chave: Lei de Responsabilidade Fiscal. Contratos Administrativos. Licitações.

Abstract

This monograph aims at a general analysis of the Fiscal Responsibility Law, from a historical check on their appearance. Search is also conducting a study on the repercussions of the Fiscal Responsibility Law in government contracts and bids. Finally, the objective is to identify the changes with the emergence of Complementary Law 101/2000, influence the bidding process and affect the activity of public hire. Slogan that the study was conducted by the method of literature search, using doctrines, published articles on the internet and some court rulings. The work is divided into three chapters, the first being that there will be a historical study of the Fiscal Responsibility Law in general, analyzing some relevant provisions. The second chapter is a study on the bidding process and contract administration, with its peculiarities, regulations and cases of contractual liability of the Public Administration. In the third chapter, the focus will be the implications of the Law of Fiscal Responsibility in procurement and contract administration, demonstrating the positive impact and / or negative in the exercise of public management.

Keywords: Fiscal Responsibility Law. Government Contracts. Bids.

I - Introdução

O estudo realizado para elaboração deste artigo visa fazer apontamentos na área do Direito Administrativo e Financeiro, especificamente no que diz respeito às mudanças na gestão pública dos contratos e licitações, promovidas pela Lei Complementar 101 de 4-5-2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF). Propõe analisar o tratamento dispensado pelos dispositivos legais, doutrina e jurisprudências em relação a este tema.

O questionamento realizado ocorre em função da inserção no ordenamento jurídico brasileiro da LRF, como instrumento de mudanças no trato da coisa pública, diante das seguintes indagações: 1) quais os dispositivos que promovem mudanças na forma como são firmados os contratos entre Administração e particulares? e, 2) diante da vigência desse diploma, quais as significativas mudanças ocorridas na Gestão Pública?

II - A LRF e seus reflexos nos Contratos e Licitações

Um dos princípios que ornamenta e caracteriza a administração pública é o da obrigatoriedade da licitação. O que era um disputa teórica entre os autores, passa a ser princípio esculpido em norma constitucional. O artigo 37 da CRFB/1988 estabelece que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Fala-se em princípio porque o texto constitucional impõe a licitação como regra.

Segundo lição de José dos Santos Carvalho,

Não poderia alei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudica, em última análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses coletivos (CARVALHO, 2010, p.255).

Atenção deve ser dada ao quanto ao termo mencionado “processo de licitação” pública, uma vez que se cuida, mais precisamente, de procedimento de licitação pública, pois na espécie, trata-se de seqüência de atos conectados entre si, sendo que o anterior obriga a edição do seguinte, ou seja, há uma série interligada de atos, que desembocam em um ato final. O processo é necessariamente contencioso, isto é, há partes que estão em conflito (por exemplo, no processo administrativo instaurado contra servidor ou para apurar infração cometida por contribuinte, contra quem se lavra auto).

Disciplinando o texto constitucional que exigia lei integrativa, sobreveio a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações –LL) que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos para todas as obras, serviços, compras, alienações e locações do poder público. A Lei alcança não só a administração direta, mas também a indireta e todas as empresas controladas e dependentes do poder público.

Todos os atos mencionados sujeitam-se à licitação que desembocara na celebração de um contrato que vem definido pela Lei como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada” (parágrafo único do art. 2º da Lei em comento).

Como procedimento, a licitação destina-se a garantir observação do princípio da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. A Lei prevê o que se denomina de princípios da licitação.

De acordo as lições de Régis Fernandes de Oliveira:

Quando a decisão tomada pelo poder público puder atingir terceiros é imprescindível que haja um procedimento como garantia de todos. No caso em tela, haverá limitação de possíveis concorrentes ou limitação de recursos. No caso de aumento de interessados, o raciocínio jurídico é o mesmo, ou seja, se irá celebrar um contrato que pode atingir terceiros, deve haver a mesma providência, ou seja, a instauração de um procedimento (OLIVEIRA, 2010, p.537).

O edital, como ato convocatório por excelência, não pode conter qualquer cláusula que importe no afastamento de possível concorrente. O caráter competitivo é da essência do procedimento licitatório e qualquer item inibitório anula o ato de convocação. De igual maneira, não pode haver discriminação entre empresa brasileira e estrangeira, o que se admite, havendo empate, é a preferência à brasileira, a bens produzidos no país e bens produzidos ou serviços prestados por empresas brasileiras, mas, frisa-se, somente no empate das propostas é que o critério poderá ser o de nacionalidade.

Quanto ao sigilo, entende-se que a licitação é procedimento público, não podendo nenhuma informação ser sonegada aos participantes. O único sigilo permitido é a proposta do licitante. O restante do certame é público, deste modo, qualquer cidadão pode acompanhar o procedimento, desde que não perturbe o andamento dos trabalhos.

Os artigos. 7º e 14 da Lei 8.666/93 contemplam o que se denomina de fase interna da licitação. De início deve-se anotar que é fundamental a existência da previsão no Plano Plurianual (inciso IV do § 2º do art. 7º) para que seja realizada a licitação. Diante da obrigatoriedade desta, impõe-se que a fase interna deve ser analisada à luz da LRF que dispõe expressamente que a gestão responsável pressupõe ação planejada e transparente. Essencial, também que haja previsão da despesa na LDO que deve guardar sintonia com o Plano Plurianual. É Que de acordo com nova sistemática orçamentária da CRFB/1988, os recursos orçamentários deverão estar em harmonia com as três leis, ou seja, as previsões do Plano Plurianual devem refletir-se na LDO e estas duas é que vão orientar e disciplinar os gastos anuais que estarão previstos na LOA.

Impõe ressaltar ainda que a LRF deu força integrativa aos princípios da moralidade e eficiência previstos no artigo 37 da CF e o da economicidade previsto no artigo 70 do mesmo texto. Não é por outra razão que a regra do mencionado inciso (inciso IV do § 2º do artigo 7º da Lei 8.666/93) deve estar contemplado no Plano Plurianual de que trata o artigo 165 da CRFB/1988, com a sua vização final de que “quando for o caso”. Infere-se que toda e qualquer despesa deve estar prevista nas três leis orçamentárias, salvo exeções legais.

O projeto básico, para ser aprovado, deverá estar em consonância com os recursos orçamentários, com sua previsão e sua compatibilização com o Plano Plurianual e com a LDO.

Primeiro ponto que se deve ressaltar é que ao definir o que se busca (obra, serviço etc.) há que existir um valor para que se opte pela modalidade de licitação, em outros termos: o parâmetro para adoção da modalidade licitatória é o valor do que se pretende.

Em segundo lugar, para eu se verifique a existência de recursos, imprescindível é saber quanto ira custar o objeto pretendido (serviço, obra etc.).

Régis Fernandes de Oliveira assim questiona:

Será possível, indaga-se, que já no âmbito interno possa haver impugnação de valores, da real necessidade da administração pública ou da estimativa de valor econômico do que se pretende? A resposta é pela admissibilidade do direito de intervenção do indivíduo, dentro do âmbito democrático de participação popular que se aceite a ingerência externa, de pessoas ou organizações não governamentais, para discutir a correção das medidas que estão sendo tomadas. Nada pode impedir sua participação. Por que seria necessário aguardar o edital para posteriormente impugna-lo, quando convém que ele venha hígido para o mundo jurídico? (OLIVEIRA, 2010, p.539)

Não é por outro motivo que o artigo 4º da Lei de Licitações prevê a possibilidade de Qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, sendo certo também que qualquer cidadão pode requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada (§ 8º do artigo 7º da Lei de Licitações).

O Supremo Tribunal Federal decidiu que no MS 23.550/DF (rel. min. Marco Aurélio, j.04.04.2001) “a incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da Lei Geral do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.”[1]

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ, rel. Min. Demócrito Reinaldo, RDA, v. 205-266.) que “a dotação consignada no orçamento, para o fim de efetivação de despesa seja de qual natureza for, obriga os órgãos da administração, sob pena de incorrer em desvio de verbas. A realização de despesa está adstrita às regras de previsão da Lei Orçamentária (e LDO). Ao administrador não é dado realizar despesa sem previsão na lei de meios, a não ser com prévia autorização legislativa, em que se indique, desde logo a disponibilidade financeira específica.”[2]

Os contratos administrativos válidos decorrem de um procedimento administrativo igualmente válido. Se houve tramitação regular e a Administração Pública escolheu a melhor proposta ou aquela que lhe convinha, de acordo com os critérios especificados no edital, homologa o procedimento, entendendo-o regular e válido e adjudica o objeto da licitação, isto é, ao lado de entender que o objeto interessa, aquela é a melhor proposta está de acordo com o que a Administração pública pretende. Encerrada tal fase, celebra-se o contrato que deve, também, seguir os termos especificados no edital, ou seja, deve consolidar o acordo a que chegaram os interessados.

Quanto ao elo existente entre a Licitação e o Contrato Administrativo, importante se faz delinear o conceito deste. Segundo Marçal Justen Filho,

O contrato Administrativo é o ato jurídico que se forma pela conjugação de vontades de duas ou mais partes, gerando direitos e obrigações para todas, algumas ou somente uma delas. Há similitude, mas não identidade, com o contrato de direito privado. Existem diferenças sensíveis, pois são restringidos os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenções, que se encontram na base da teoria dos contratos no direito privado. O contrato administrativo rege-se pelas regras e pelos princípios de direito público (JUSTEN FILHO, 2005, p. 31).

O contrato deve ser cumprido em sua totalidade. Hipóteses, no entanto, podem ocorrer que impeçam seu cumprimento (art. 57, § 1º, da LL). Há enumeração de itens que tornam impossível o cumprimento contratual como, por exemplo, o caso fortuito e força maior, a interrupção ou diminuição do ritmo de trabalho, atraso da adminstração, fato de terceiro etc.

A LRF contém alguns dispositivos que podem dificultar o cumprimento do contrato. Um deles é o artigo 42 da LRF que veda ao titular de Poder ou órgão citado no artigo 20 da mesma Lei, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato. Em outros termos, o dispositivo impede qualquer nova contratação a partir do mês de maio relativo ao último exercício do término do mandato do Chefe do Executivo. Tal dispositivo, já de início traz uma dificuldade para o Judiciário: no Poder Executivo, o mandato é de (quatro) anos, enquanto no Poder Legislativo opera a mesma situação, com exceção do Senado Federal, ainda que o ocupante da Chefia seja trocado. Já no Poder Judiciário, o Chefe do Poder deixa-o a cada 2 (dois) anos, o que causa transtornos.

O artigo 42 mencionado traz o que se denomina “restos a pagar”. A idéia é que não seja comprometido o orçamento do exercício vindouro. Se a despesa deve ser paga no exercício, não há como assumir obrigação acima de tal período. O que me parece lógico é que as despesas sejam aquelas para as quais não há previsão específica. Por exemplo, se se vai construir  uma escola e os recursos estão disponíveis, não há obstáculo, uma vez que se cuida de obra prevista na Lei Orçamentária e há recursos disponíveis. O dispositivo alcança reajustes de vencimentos, por exemplo. Mesmo em relação a estes, caso haja recurso suficiente, nada impede um aumento.

Outro dispositivo que alcança os contratos em curso é o § 2º do artigo 9º da LRF ao estabelecer que não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas aos pagamento do serviço da dívida, e as ressalvas pela LDO. O dispositivo inserido por influência do FMI determina que sejam satisfeitas as obrigações constitucionais (educação e saúde), as legais (pagamento dos servidores) e o pagamento da dívida (contraída em forma de financiamento) e, eventualmente, as ressalvadas pela LDO. O mais pode ser objeto de contingenciamento ou limitação, ou seja, pode haver a suspensão do pagamento das despesas assumidas contratualmente. Importante verificar se há compatibilidade, na hipótese concreta, com o previsto no Plano Plurianual.

 O artigo 5º da LRF preleciona:

Art. 5º: A lei orçamentária não consignará dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, conforme disposto no parágrafo 1º do artigo 167 da Constituição.

Nestes termos, o artigo 45 da mesma Lei permite que novos projetos sejam postos em prática apenas depois de contemplados os projetos em andamentos e despesas de conservação do patrimônio. Tais dispositivos combinados, envolvem não a abertura de procedimento licitatório sem tais providências além de impedirem a celebração de contratos.

De igual maneira, os contratos são afetados pela exigibilidade por parte da Administração Pública a instituição e a cobrança de todos os tributos. Caso deixe de exercer, na plenitude, sua competência tributária, não haverá repasses de recursos voluntários transferidos por parte dos entes federativos maiores. Logo,haverá dificuldade no pagamento dos serviços, obras e compras contratados.

III – Conclusão

É notório que a LRF não limitou-se apenas a estabelecer normas para as leis orçamentárias; Por demais, preocupou-se também com a fase da execução orçamentária, exigindo que o Poder Executivo promova sua programação financeira e realize o cronograma de execução de desembolso mensal; determinando que os recursos vinculados legalmente a uma finalidade específica sejam utilizados unicamente para cumprir a finalidade, objeto de sua destinação. A positivação dessas normas possibilita que aquele que realiza contrato com a Administração Pública tenha melhores expectativas em ver recebida a contraprestação que lhe é devida.

Aqui se faz relevante a reserva de contingência, devendo ser suficiente o valor que será utilizado para acudir situações que não haviam sido previstas no orçamento, proibindo que seja desvinculada alguma verba que já havia sido destinada para outra finalidade.

Duas novas formalidades foram criadas pela LRF que acabam influindo a fase interna das licitações e os empenhos que promovam criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental, são eles: a estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício correspondente ao que deva entrar em vigor, além dos dois subseqüentes; inclui-se também a declaração por parte do ordenador das despesas de que o aumento guarda adequação orçamentária e financeira com a LOA, além de haver compatibilidade com o plano plurianual e com a LDO.

Ainda, a dívida pública consolidada ou fundada, que inclui aquela produto de obrigações contratuais não quitadas pela Administração Pública, não poderá ultrapassar os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sob pena de limitar o empenho; proibir que nova operação de crédito seja realizada; além de vedação de recebimento de transferências voluntárias.

À Administração Pública compete promover o controle do montante de sua dívida, realizando o pagamento do montante devido àqueles com quem firmou contrato. Significativa também a conduta de exigir que nos últimos dois quadrimestres antecedentes ao fim de mandato os titulares de poderes ou órgãos não contraiam obrigações sem que haja disponibilidade de recursos para saldá-las. Busca-se, com essa conduta, promover a moralização durante os períodos de transição dos mandatos políticos, que carregam consigo, há muito, a semente da má gestão pública. Conclui-se que a LRF deu força integrativa aos princípios da moralidade e eficiência previstos no artigo 37 da CRFB/1988 e também o princípio da economicidade inscrito no artigo 70 do mesmo texto.

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