SUMÁRIO: Introdução; Desapropriação Indireta; Índio e Terra Tradicionalmente Ocupada; Indenização Somente das Benfeitorias Decorrentes da Ocupação de Boa-fé; Conclusão; Referências.

RESUMO

O presente artigo traz à baila um debate que tem sido recorrente na justiça federal, notadamente nos estados do Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará e Bahia, qual seja, os pleitos de indenização como se desapropriação indireta fosse da demarcação de terras indígenas. Discorreremos acerca do conceito de desapropriação indireta, de terra de ocupação tradicional indígena e da indenização cabível para os ocupantes não índios quando da sua demarcação.

PALAVRAS CHAVE: desapropriação; indireta; indenização; benfeitorias; terras; indígenas.

INTRODUÇÃO

Nos termos do artigo 231, § 6º, da Constituição Federal, são nulos os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionais indígenas, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

Cumprindo o comando constitucional, nos processos de demarcação de terras indígenas, independentemente da titulação anterior por estados membros, a FUNAI e a União vêm indenizando somente as benfeitorias decorrentes da ocupação de boa-fé.

Em se tratando de propriedades rurais, muitas vezes fazendas enormes usadas para o agro-negócio, as benfeitorias decorrentes da ocupação de boa-fé têm sido avaliadas em valor muito inferior ao pretendido pelos ocupantes não índios, por não considerar no cálculo o valor da terra nua e a cobertura florística da vegetação nativa. Logo, pleiteia-se também uma indenização da área que não foi desmatada, considerando inclusive o valor que eventualmente poderia ser obtido com a venda da madeira.

Em síntese, inúmeros ocupantes não índios vêm buscando no Judiciário uma indenização por desapropriação indireta, considerando o valor da propriedade e também das benfeitorias, levando a quantias muito superiores aos constatados nos levantamentos fundiários e laudos de avaliação realizados pela FUNAI.

1. Desapropriação Indireta.

A Constituição Federal/88, no artigo 5º, XXII, consagra como direito fundamental a propriedade e no inciso XXIV que “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.”

De início causa certa estranheza que o procedimento para o estado nos desapossar esteja inserido como direito fundamental. Ocorre que antes do advento do estado constitucional ou estado democrático de direito, a pretensão estatal de adquirir determinada propriedade privada se materializava por meio do esbulho possessório, sem nenhuma indenização.

Desapropriação constitui o procedimento de direito público por meio do qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, podendo se dar por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, em regra mediante indenização[1].

A desapropriação se dá observando o procedimento previsto ora nas leis regulamentadoras ora na própria Constituição Federal, artigos 182, § 4º, e 184. Como exemplo de regulamentação temos o Decreto-Lei nº 3.365, de 21/06/1941, considerado a lei geral das desapropriações.

Logo, não há nenhuma dúvida de que a desapropriação, mesmo em facultando ao poder público o apossamento de propriedade particular, constitui direito fundamental, pois o estado está limitado pelas normas e procedimentos legais e constitucionais.

Na desapropriação indireta o Estado apossa-se de bem particular sem a observância do procedimento desapropriatório, do contraditório e do devido processo legal, artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, ocorrendo verdadeiro esbulho possessório. Neste sentido a doutrina do saudoso Hely Lopes Meirelles:

A desapropriação indireta não passe de esbulho da propriedade particular e, como tal, não encontra apoio em lei. É situação de fato que se vai generalizando até mesmo como os interditos possessórios. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domínio público, tornam-se, daí por diante, insuscetíveis de reintegração ou reivindicação, restando ao particular espoliado haver a indenização correspondente, da maneira mais completa possível, inclusive correção monetária, juros moratórios, compensatórios a contar do esbulho e honorários de advogado, por se tratar de ato caracteristicamente ilícito da Administração. Convém distinguir, todavia, os casos de apossamento sem declaração de utilidade pública dos regularmente decretados mas em que, por tolerância do particular, fica retardada a indenização, a despeito de utilizado o bem pelo expropriante. No primeiro caso há esbulho manifesto; no segundo, não se configura ato ilícito da Administração, mas simples irregularidade no processo expropriatório, sem acarretar as consequências da ilicitude civil, embora devida a indenização[2].

Consagrando a teoria do fato consumado, dispõe o artigo 35 do Decreto-Lei 3.365/1941 que “Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”.

Fazendo uma leitura distorcida do artigo 231, § 6º, da Constituição Federal,  cresce o número de ações em que os ocupantes não índios tentam equiparar, sob o prisma da indenização, a desapropriação indireta com a demarcação de terra tradicional indígena.

2. Índio e Terra Tradicionalmente Ocupada.

A Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 passaram a utilizar a expressão índios e não mais silvícolas, como disposto na legislação anterior. Assim, índio é o indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana, que se identifica e é identificado como integrante de um grupo ético, com características culturais que o distinguem da sociedade nacional.

O respeito ao direito fundamental da diversidade cultural não se limita ao silvícola, ou seja, aquele indivíduo que vive na selva, como é senso comum. Causa espanto em parcela considerável da sociedade o fato de alguns índios andarem de camionete. Em pleno início de Século XXI, permeia ainda o imaginário coletivo a ideia  do “bom selvagem”. A discriminação negativa é tão patente que muitos dos não índios chegam a considerar mesmo como “mau selvagem” e maus urbanos quando vão para as cidades.

Esclareça-se que não é qualquer território ocupado por indígenas que podem ser qualificados como de ocupação tradicional, pois o próprio Estatuto do Índio, Lei 6.001/73, em seu  artigo 17 diferencia terras ocupadas ou habitadas, áreas reservadas e terras de domínio indígena, considerando espécies da segunda as reservas indígenas, parques indígenas e colônia agrícola indígena.

Da leitura do artigo 231 e parágrafos da Constituição Federal de 1988, infere-se que a demarcação das terras indígenas tradicionalmente ocupadas é o reconhecimento pelo Estado brasileiro da organização social, dos costumes, das línguas, das crenças e das tradições de cada um dos povos indígenas remanescentes no país. A relação de cada povo indígena é peculiar, constitucionalmente diferente da forma como nós não-índios lidamos com a terra. Esta proteção constitucional dos aborígenes, reconhecendo como direito fundamental o respeito à diversidade cultural é o fruto do que o Ministro Carlos Ayres Brito denominou de constitucionalismo fraternal no voto da questão Raposa Serra do Sol[3].

A Constituição Federal de 1988 reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, prestigiando, assim, a tradição jurídica brasileira do instituto do indigenato. O direito indígena sobre suas terras é um direito dominial primário e congênito. Este direito é anterior e oponível a qualquer reconhecimento ou ocupação superveniente. A posse não se legitima pela titulação, mas pela efetiva ocupação indígena, que não se dá da forma do direito civil[4].

Não basta a simples ocupação indígena, mas há que ser tradicional. O que é ocupação tradicional se antes dos portugueses chegarem ao Brasil este era todo ocupado por indígenas. Para que o conceito desfrute de maior objetividade, o § 1º do artigo 231 traz condições que o definem. São terras tradicionalmente ocupadas “as habitadas pelos índios em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”. Para se considerar como terra de ocupação tradicional indígena é necessário sejam atendidas todas estas condições.

Tradicional deve ser definido, assim como as demais condições previstas no § 1º do artigo 231, não por anseios e conceitos tirados de uma visão das relações sociais da sociedade moderna, mas segundo a cultura, os costumes e tradições indígenas de cada povo cuja terra deva ser identificada[5]. Tradicional é o tempo e o modo da relação dos índios com sua terra, o modo da sua ocupação, da produção econômica, do aproveitamento dos recursos naturais, não se estabelecendo um lapso temporal pré-fixado.

3. Indenização Somente das Benfeitorias Decorrentes da Ocupação de Boa-fé.

Nos termos do § 6º do art. 231 da Constituição Federal, os títulos de propriedade referentes às áreas situadas no interior de terra indígena tradicionalmente ocupada são nulos de pleno direito. A nulidade não se convalesce com o tempo. O fato de os índios terem terem sido expulsos em um passado remoto não faz dos esbulhadores o titular do direito de propriedade, ainda que amparados em títulos emitidos pelos estados membros.

Entender cabível indenização como desapropriação indireta vai diametralmente contra a expressa previsão constitucional. Por mais progressista ou evolucionista que possa parecer o método hermenêutico constitucional, não se admite uma leitura contra legens.  

Qualquer método interpretativo da Constituição Federal está limitado às possibilidades interpretativas que podem ser extraídas da norma, não se podendo, a pretexto de interpretar, conduzir a um sentido que nunca esteve no texto constitucional, ainda que implícito. A mutação constitucional não pode fazer letra morta da expressa disposição normativa, sob o pretexto de uma ascendência axiológica dos princípios sobre as regras.

Não se está com isto negando a teoria da ponderação como meio de solução de conflitos entre princípios e regras jurídico-constitucionais, mas se afirmando que esta também encontra limites no próprio texto constitucional.

Se a área em que se pretende a indenização por desapropriação indireta se encontrava ocupada por indígenas quando da chegada dos não-índios, sendo os aborígenes expulsos de suas terras tradicionais não há falar em indenização, senão a das benfeitorias decorrentes da ocupação de boa-fé, em cumprimento ao comando jurídico irradiado do artigo 231, § 6º, da Constituição Federal.

A jurisprudência ainda se encontra vacilante e em processo de sedimentação, tendo uma inclinação momentânea de não admitir a equiparação à desapropriação indireta na demarcação de terras tradicionais indígenas:

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. TERRA INDÍGENA. RESERVA SARARÉ. INEXISTÊNCIA DE DOMÍNIO DE PARTICULAR. SESMARIA. TÍTULOS DE ALIENAÇÃO NULOS. INDENIZAÇÃO DAS TERRAS INCABÍVEL.  BENFEITORIAS DE BOA-FÉ. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO.

I - A desapropriação indireta ocorre quando o Poder Público retira um bem do patrimônio de outrem sem a observância do procedimento legal cabível, ou seja, sem prévia e justa indenização, praticando verdadeiro esbulho possessório.

II - As autoras adquiriram as terras em litígio durante a vigência da Constituição Federal de 1969 que considerava as terras indígenas como bens da União. Por sua vez, o laudo histórico antropológico evidencia que existiam índios nas terras hoje correspondentes à Área Indígena Sararé. Portanto, nulos os títulos dos autores porque foram emitidos contra disposição de norma constitucional expressa.

III - "O genocídio ou a expulsão de índios de suas terras não tem como conseqüência jurídica a convalidação de títulos de domínio nulos, concedidos após a Constituição de 1934". (AC 1999.01.00.022890-0/MT. 4ª Turma-TRF1. Relator Desembargador Federal Ítalo Mendes). 

IV - Não se pode dar validade a cartas de sesmaria se não há prova convincente nos autos de sua existência, de seu primitivo beneficiário e da data de sua expedição. 

V - As benfeitorias realizadas de boa-fé, porém, devem ser indenizadas porque os apelantes adquiriram as terras de particulares que ostentavam aparente justo título.

VI - Agravos retidos e apelação desprovidos.

(TRF1. AC 1999.01.00.099477-2/MT, Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro, Terceira Turma, DJ p. 40 de 04/05/2007)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO BUSCANDO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE PORTARIA DE DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. RECURSO PROVIDO.

1. Hipótese na qual se busca, mediante ação ajuizada em 16 de setembro de 2004, a nulidade da Portaria Ministerial 793/94, publicada no DOU de 20 de outubro de 1994, expedida pelo Ministro de Estado da Justiça, pela qual declarou de posse permanente indígena, para efeito de demarcação, terras situadas no Estado de Santa Catarina (Área Indígena Pinhal), caracterizadas como de ocupação tradicional e permanente indígena, nos termos dos arts. 231, da CF/88, e 17 da Lei 6.001/73. Importante registrar que, em consequência da referida demarcação, a parte autora recebeu a devida indenização pelas benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (art. 231, § 6º, da CF/88).

2. O Tribunal de origem afastou a prescrição da ação, decretada pelo magistrado de primeiro grau de jurisdição, sob o fundamento de que a criação da reserva indígena, por criar restrições ao uso da propriedade, deve ser comparada à desapropriação indireta, cuja ação, de natureza real, está sujeita ao prazo prescricional vintenário.

3. O procedimento de demarcação de terras indígenas não pode ser comparado ao apossamento administrativo — também chamado de desapropriação indireta —, caracterizado como verdadeiro esbulho possessório, sem a necessária garantia do contraditório e do devido processo legal.

4. A demarcação de terras indígenas é precedida de processo administrativo, por intermédio do qual são realizados diversos estudos de natureza etno-histórica, antropológica, sociológica, jurídica, cartográfica e ambiental, necessários à comprovação de que a área a ser demarcada constitui terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

5. Ademais, o particular que eventualmente esteja na posse da área a ser demarcada, segundo o disposto no § 8º do art. 2º do Decreto 1.775/96, tem a possibilidade de se manifestar, apresentando à FUNAI razões instruídas com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório de identificação e delimitação da área a ser demarcada.

6. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não perdem essa característica por ainda não terem sido demarcadas, na medida em que a demarcação tem efeito meramente declaratório. Assim entendido, não se pode falar em perda ou restrição da propriedade por parte de quem nunca a teve.

7. Não se tratando, portanto, de apossamento administrativo, incide, no caso, a norma contida no art. 1º do Decreto 20.910/32, a qual dispõe que "todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

8. Recurso especial provido, para extinguir o processo, com resolução de mérito, com fundamento no art. 269, IV, do Código de Processo Civil, por estar configurada a prescrição da ação.

(STJ. REsp 1097980/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 01/04/2009)

O Supremo Tribunal ainda não se manifestou sobre a matéria por meio de órgão colegiado, mas apenas em decisões monocráticas em que o debate se circunscreveu aos aspectos processuais de admissibilidade de recurso, sem entrar no mérito acerca do cabimento ou não de indenização por desapropriação indireta quando da demarcação de terras indígenas.

Conclusão

Não obstante a Suprema Corte ainda não ter se pronunciado e a jurisprudência estar em construção, não é cabível indenização por dasapropriação indireta quando da demarcação de terras indígenas, sendo devido somente a indenização das benfeitorias decorrentes da ocupação de boa-fé nos termos do artigo 231, § 6º, da Constituição Federal.

Na espécie, não cabe ao Supremo Tribunal Federal atuar como legislador positivo, que se convencionou denominar de ativismo judicial[6]. Não é razoável que, sob o manto de interprete e guardião-mor da Constituição Federal, criar indenização não prevista no texto constitucional.

Dispõe o artigo 37, § 6º, da  Constituição Federal que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Partindo desta premissa, quando se tratar de terras tituladas pelos estados membros, cabe indenização por responsabilidade civil do estado emissor do título de propriedade, face ter dado causa ao prejuízo suportado pelo ocupante não índio de terra demarcada como de ocupação tradicional indígena.

Rereferências Bibliográficas

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