1. INTRODUÇÃO: CONCEITOS BÁSICOS ACERCA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER INFUNGÍVEIS E DA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

                        Em breve definição, a professora Maria Helena Diniz ensina que “o direito das obrigações consiste num complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro”[1].

                        A partir dessa conceituação, não é difícil perceber que as ditas obrigações acabam por permear a vida humana a todo o tempo e nas mais diferentes circunstâncias, em função da própria dinamicidade da convivência em sociedade, que, por si só, leva as pessoas a estabelecerem interdependências, quer sejam mercantis, consumeristas, familiares, trabalhistas ou de outra ordem. No exato instante em que tais vínculos jurídicos passam a existir, surgem, em conseqüência, obrigações entre as partes contratantes, as quais podem vir a ser exigidas em juízo.

                        Sabe-se que, no que tange ao objeto da prestação, três condutas humanas dão vida à obrigação, quais sejam: dar/entregar, fazer e não fazer.

                        As obrigações de fazer, destacadas como objeto de comentário deste artigo, podem ser conceituadas como aquelas que demandam uma atividade – entendida tal atividade em seu mais amplo significado, à medida que pode manifestar-se através de qualquer conduta humana positiva contratada entre os sujeitos da relação jurídica. As obrigações de não fazer são exatamente o oposto das obrigações de fazer e consistem numa abstenção, na chamada conduta negativa.

                        É importante ainda destacar que tais obrigações, que consistem num facere ou non facere, podem ser classificadas em fungíveis ou infungíveis. As primeiras podem ser realizadas por um número vasto e indeterminado de sujeitos, ao passo que as outras são cumpridas apenas por um número reduzido e determinado de pessoas, em virtude de sua fama, habilidade específica ou por mera determinação legal ou pactual.

                        Em relação ao tema, lúcidas são as palavras do professor Sílvio de Salvo Venosa:

O credor pode escolher determinado devedor para prestar a obrigação, não admitindo substituição. Isto em razão de o devedor ser um técnico especializado, um artista ou porque simplesmente o credor veja no obrigado qualidades essenciais para cumprir a obrigação (p. 73).

                        Definido brevemente o instituto jurídico da obrigação de fazer/não fazer infungível, cumpre assentar que a fase de cumprimento de sentença consiste no momentum processual em que o órgão julgador é provocado a materializar, no mundo do ser, o conteúdo exarado em decisão judicial, cuja natureza não seja meramente declaratória.

                        No que tange à fase de cumprimento de sentença em que se busca a realização de uma obrigação de fazer ou não fazer, o Código de Processo Civil, em seu artigo 461, apresenta as diretrizes básicas sobre o tema. Veja-se o que dispõe o texto jurídico:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 1^o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 2^o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 3^o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 4^o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 5^o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002)

§ 6^o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)

           Feitas essas considerações, é interessante meditar sobre uma questão acerca da temática: como proceder diante de execuções forçadas referentes às obrigações de fazer infungíveis e, nesse contexto, assegurar o cumprimento das obrigações assumidas, bem como o resguardo dos direitos fundamentais do executado, marcadamente – e em última análise –, de sua liberdade e dignidade como pessoa humana?

2. A OPÇÃO LEGISLATIVA PELA PREVALÊNCIA DA TUTELA ESPECÍFICA NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, CONFORME O ARTIGO 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

           Trata-se, indiscutivelmente, de questão delicada e tormentosa na prática dos Tribunais a promoção de execuções, a um só tempo, efetivas, céleres, descomplicadas e, igualmente, atentas à gama de direitos subjetivos que assistem, por determinação constitucional e legal, aos executados. Ainda mais, quando se está a tratar do cumprimento de uma obrigação de fazer infungível, também chamada intuitu personae.

                        É de imperiosa necessidade estabelecer, nesta problemática, o campo de atuação jurisdicional. A grande pergunta a ser respondida gira em torno dos recursos disponíveis ao magistrado para efetuar o adimplemento da obrigação. Até que medida pode o julgador impor sanções ao devedor, com vistas a forçá-lo a cumprir a avença? Quais os instrumentos cogentes a seu alcance? Essas e outras indagações serão levadas em conta sempre à luz dos princípios constitucionais e de seu apregoado “efeito publicizante” no direito privado, que sem dúvida traz novos horizontes à aplicação jurisdicional.

                        Nesse contexto, importante sempre ter em mente as finalidades práticas do assunto abordado, até porque o direito surge do fato social e está sempre adstrito às suas vicissitudes, uma vez que toda pesquisa jurídica desvinculada da praxis é mais afeita aos libelos poéticos e etéreos rasgos românticos do que ao próprio interesse público. Da mesma forma, é fundamental afastar-se do legalismo acrítico que engessa e, como já foi dito, condena, com uma só “canetada”, bibliotecas inteiras ao monturo.

                        Enfim. Da leitura do artigo 461 do Código de Processo Civil, colacionado acima, percebe-se que o legislador, na reforma que perpetrou no referido Codex no ano de 2002, houve por bem privilegiar, de forma indiscriminada, na fase de cumprimento de sentença, a tutela específica da pretensão deduzida em juízo ao invés da tutela genérica.

                        Noutras palavras: o cumprimento da sentença busca, antes de procurar outra solução qualquer, cumprir o pacto estabelecido entre as partes contratantes – qualificados, após cognição judicial, como credor e devedor – da exata maneira como foi avençado, alterando o mínimo possível a vontade estabelecida entre as partes.

                        Desse modo, a resolução dos litígios em perdas e danos, mediante pagamento de quantia ressarcitória e substitutiva àquele fazer/não fazer descumprido, somente passa a ter lugar quando a tutela específica mostra-se inviável ou quando o credor prefere a tutela genérica.

                        A fim de perseguir a tutela específica o órgão jurisdicional pode adotar medidas enérgicas. O já transcrito artigo 461 da Lei Processual dispõe, in litteris, que o magistrado pode “impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito”. Além disso, o julgador pode ainda, “de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

                        Destes preceitos normativos, observa-se a importância atribuída pela legislação em vigor à consecução das obrigações estabelecidas no contexto das relações jurídicas.

O ordenamento jurídico busca mais do que simplesmente declarar. Busca, sobretudo, efetivar, realizar, pôr em prática. Busca fazer com que o Judiciário adote uma postura pró-ativa na consecução dos conflitos sociais, a fim de evitar que os diplomas legislativos sejam simples canetadas em folhas de papel, como, satiricamente, anunciou o sociólogo germânico Ferdinand Lassale em meados do século XIX.

Segundo o Código de Processo Civil, o magistrado dispõe de múltiplas ferramentas para realizar a tutela específica, sendo a principal e mais usual delas a multa diária, também chamada de “astreintes”. Caso não seja recomendável ou efetiva a sua utilização, é possível lançar mão dos outros instrumentos enumerados ou até mesmo criar, para o caso concreto, uma medida específica que lhe seja adequada. Afinal, a legislação é clara ao estabelecer essa liberdade ao julgador, quando faz uso do conceito vago “medidas necessárias”. Trata-se do chamado “poder geral de efetivação”.

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira dissertam sobre o tema:

Como se vê, o dispositivo legal lança mão de uma cláusula geral executiva, na qual estabelece um rol meramente exemplificativo das medidas executivas que podem ser adotadas pelo magistrado, outorgando-lhe poder para, à luz do caso concreto, valer-se da providência que entender necessária à efetivação da decisão judicial. Claramente, ao lançar mão dessa cláusula geral executiva, o objetivo do legislador infraconstitucional foi o de municiar o magistrado para que possa dar efetividade às suas decisões. Trata-se de noção já assente na doutrina a de que todo jurisdicionado tem o direito fundamental de obter do Poder Judiciário uma prestação jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva, seja em decorrência do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), seja em decorrência do princípio da inafastabilidade da atividade jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF). (398)

É o juiz quem determina o conteúdo desta expressão, na medida em que se depara com situações peculiares, que carecem de soluções diferenciadas e criativas.

3. COMPOSIÇÃO POSSÍVEL ENTRE A EFETIVIDADE DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL E O RESPEITO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS POSITIVADOS: A JUSTIÇA QUE SE PROMOVE CASUISTICAMENTE

                        Conforme visto, a tutela específica é a regra, salvo quando se mostra inviável – por ser impossível a consecução do resultado prático – ou quando o credor prefere solucionar a contenda por meio da tutela genérica.

Ocorre, todavia, que há situações excepcionais, vinculadas a uma obrigação de fazer/não fazer infungível, em que se percebe que a tutela específica é, em tese, possível e o credor não prefere tutela genérica, mas, ainda assim, a obrigação deve se resolver pela tutela genérica, isto é, por perdas e danos.

Estes casos, embora não anunciados literal e expressamente no artigo 461 do Código de Processo Civil, podem – e devem – ser extraídos a partir de uma interpretação constitucionalizada da Lei Adjetiva.

Sobram inquietações no que toca à possibilidade fática da execução forçada nas obligatio ad faciendum infungíveis. Muitas vezes a primeira reação do operador do Dirieto se apresenta no sentido estrito do pacta sunt servanda: deve-se cumprir os pactos através de tutela específica, e isso basta! No entanto, a questão se mostra mais complexa e intrincada à medida que se adentra no seu cerne e se busca visualizar o problema sem arquétipos, em sua forma real, cotidiana.

                        O grande problema se localiza na inexecução das obrigações personalíssimas com culpa do devedor. Seria possível e desejável estabelecer instrumentos coercitivos tão poderosos que impusessem, por exemplo, a um comediante o cumprimento de um contrato firmado, no qual se obrigava a se apresentar em determinada casa de espetáculo?[2] Ou forçar um poeta a se inspirar e escrever poemas prometidos sob encomenda, mesmo quando não mais o queira?

                        Caso as respostas sejam afirmativas, a partir de que instante tal coerção deixa de habitar a esfera do suum cuique tribuere e da justiça, e passa a invadir a dignidade e o livre arbítrio da pessoa humana? Caso as respostas sejam negativas, como manter, desse modo, a vigência e a força dessas espécies contratuais necessárias à harmonia das atividades sociais? Seria justo converter a recusa vil e imotivada de cumprir a prestação apenas em perdas e danos, sabendo-se, inclusive, que tal conversão depende de prova do prejuízo sofrido, o que, na prática, inviabiliza muitos ressarcimentos?

                        Como se vê, são muitas as possibilidades a se meditar com cautela. Trata-se de árdua tarefa a elucubração de hipóteses que venham a sanar, de uma só vez, as dificuldades apresentadas. Só o avançar das pesquisas doutrinárias e o surgimento de boas jurisprudências são capazes de trazer lume a muitos desses questionamentos.

                        Um ponto de entroncamento das tendências modernas parece ser a atuação decisiva do juiz, no caso concreto, analisando a situação posta, de modo que possa, livremente, decidir pela conversão em perdas e danos ou pela tutela específica, no intuito de ver satisfeita a obrigação pactuada, através dos meios coercitivos que detém, como as multas cominatórias diárias. Logicamente que sua conduta deve ater-se aos rigores constitucionais e legais e que só se deverá enveredar pela tutela específica quando esta ainda for benéfica e útil ao credor.

                        Outrossim, parece fundamental que o magistrado esteja atento à possibilidade, no caso concreto, de mau cumprimento da prestação pelo devedor, caso este seja forçado a tal. Assim, deve o julgador prever as conseqüências danosas de um serviço mal executado e proceder a um juízo de ponderação acerca da viabilidade da tutela específica.

                        No que toca às perguntas formuladas no tópico anterior, não parece haver respostas claras e taxativas, que tenham o condão de rechaçar as dúvidas suscitadas.

De princípio, o que parece ser mais adequado são a ponderação, o bom-senso e a razoabilidade aplicados ao caso concreto. Os acordos devem ser cumpridos, desde que não de descure do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Os devedores devem sempre dispor da ampla defesa e do contraditório para alegar suas razões em juízo, trazendo fundamentos a decisão a ser prolatada pelo juiz, quer seja no sentido de converter a prestação em perdas e danos ou não.

                        Nesse sentido, vale trazer à colação as justas palavras de Ada Pellegrini, Araújo Cintra e Cândido Rangel, quando tratam do princípio da persuasão racional do magistrado:

o juiz não é desvinculado das provas e dos elementos existentes nos autos, mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais.

                        Ainda, vale registrar as palavras de Pedro Lenza acerca do princípio constitucional da concordância prática ou harmonização:

Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios (136).

Dessa feita, a chave para a solução das tais situações-limite é sopesar de que maneira o caso pode ser solucionado tanto na forma da legislação processual e civilista, como, igualmente, na forma dos princípios e garantias constitucionais.

4. CONCLUSÃO

A matéria em debate é de grande alcance na vida cotidiana. Na sociedade, as pessoas estão, a todo tempo, contraindo obrigações através das relações que estabelecem umas com as outras. Assim, inevitavelmente, muitas dessas relações jurídicas resultam descumpridas e, conseqüentemente, alcançam as portas do Poder Judiciário.

                        A procura da prestação jurisdicional se dá por diversos motivos: a dinamicidade da vida moderna, razão pela qual se dá pouca atenção às regras postas nos diplomas legais e nas convenções privadas; os ditos erros de fato e de direito; a superveniência de fato que impossibilite o adimplemento da obrigação, além de um sem-número de outras razões.

                        À medida que se pretende obter o adimplemento da prestação através do Poder Judiciário, surgem enormes frustrações, tanto para aqueles que se encontram no polo ativo, quanto para os sujeitos localizados no polo passivo da obrigação, haja vista que a prestação jurisdicional muitas vezes se mostra inapta e desguarnecida, no que tange ao seu dever primário de pacificação social, em especial, quando se versa sobre as obrigações de fazer infungíveis, que configuram tópico bastante delicado e fonte de muitas inquietações para os estudiosos e magistrados.

                Assim, mostra-se indiscutível, pela sua total relevância social e jurídico-teórica, a necessidade de análise pormenorizada do problema, com vistas a se colacionar boa parte das decisões que vêm sendo aplicadas nos tribunais, à luz do que assevera os diplomas normativos e do que leciona a doutrina pátria, esclarecendo, destarte, os pontos duvidosos e obscuros que adejam sobre o tema.

                        Da matéria, fica a lição, geral e induvidosa, de que os casos analisados em juízo devem se submeter ao princípio instrumental, elucubrado pela dogmática constitucional moderna, da ponderação de interesses e bens jurídicos, guiado pelas cláusulas da proporcionalidade e razoabilidade, a determinar, na situação concreta, o caminho a ser percorrido. Numa linha, pode-se concluir que os pactos devem ser cumpridos, observado sempre o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana inerente a todos, inclusive ao devedor.

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