I – INTRODUÇÃO.

Trata-se da análise acerca da possibilidade de reaver ou não dos servidores públicos os valores referentes ao pagamento de adicional de periculosidade feito de forma equivocada.

II – DESENVOLVIMENTO.

Diante de um caso de pagamento indevido a servidores públicos de adicional de periculosidade, analisar-se-á primeiro a prescrição para saber desde quando pode-se querer reaver os valores pagos erroneamente, depois estudar-se-á se é possível ou não tal cobrança.

Entende, assim, que a Administração Pública tem prazo prescricional de cinco anos para cobrar os valores pagos indevidamente a seus servidores, a contar do dia do primeiro pagamento, em uma interpretação contrariu sensu do Decreto nº 20.910/32 e em atenção ao princípio da simetria, cuja ideia é de dar tratamento isonômico nas hipóteses de não haver dispositivo legal a favor da Administração.

Ademais, a Lei nº 9.784/99 (art. 54) veio estabelecer o prazo de cinco anos para revisão dos atos administrativos prejudiciais à Administração. Ali ficou disciplinado que o prazo decadencial conta-se do primeiro pagamento, em caso de efeitos patrimoniais contínuos.

Dessa forma, a Administração Pública só pode cobrar os valores referentes ao adicional de periculosidade pago erroneamente dos últimos 5 anos.

Superado o primeiro ponto, passa-se ao assunto da periculosidade em si. Inicialmente, cumpre tecer alguns comentários acerca deste adicional e das regras que o regem.

O art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal dispõe:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Por sua vez, os arts. 61 e 68 da Lei nº 8.112/90 assim prescrevem:

Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) (...)

IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.  

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Ademais, o art. 12 da Lei nº 8.270/91 determina:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

(...)

§3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

Diante do quadro normativo acima explicitado, verifica-se que o trabalho em local insalubre, ou em contato com substâncias tóxicas ou radioativas, ou ainda sob o risco de vida, há de ser habitual ou permanente, vale dizer, o servidor que ocasionalmente tem contato com substâncias tóxicas ou radioativas, ou que trabalha sob momentâneo risco, não faz jus ao adicional respectivo.

A legislação é clara: o adicional de periculosidade só é devido no caso de permanência habitual em área de risco e em situação de exposição contínua, sendo, portanto, devida essa verba tão somente em pagamento ao trabalho executado em condições consideradas anormais.

Nesse sentido, eis o ensinamento de Hely Lopes Meirelles[1]:

“A gratificação por risco de vida ou saúde é uma vantagem pecuniária vinculada diretamente às condições especiais de execução do serviço. Não é uma retribuição genérica pela função desempenhada pelo servidor; é uma compensação específica pelo trabalho realizado em condições potencialmente nocivas para o servidor. O que se compensa com esta gratificação é o risco, ou seja a possibilidade de dano à vida ou à saúde daqueles que executam determinados trabalhos classificados pela Administração como perigosos. Daí porque tal gratificação só é auferível enquanto o servidor estiver executando o trabalho beneficiado com essa vantagem.”

Na mesma esteira, o Tribunal de Contas da União – TCU – órgão do Congresso Nacional responsável pelo controle externo das contas públicas federais entende que somente é legítimo pagar adicional de periculosidade ao servidor que trabalha de modo permanente e intermitente em situações perigosas, da seguinte forma:

6.         De início, importa rememorar o encaminhamento dado ao assunto, como se verifica do trecho da Proposta de Decisão oferecida pelo Relator do Recurso de Reconsideração acima referido, Ministro Benjamin Zymler, na ocasião da prolação do Acórdão n. 102/2001 – 2ª Câmara:

15. Para que seja devido o adicional de periculosidade no caso sob exame, é necessário que os auditores fiscais do trabalho da DRT/ES exerçam atividades em contato permanente ou intermitente com explosivos, inflamáveis ou energia elétrica, em condições de risco acentuado. Note-se que, na forma do art. 196 da CLT, cabe ao Ministério do Trabalho regulamentar quais as atividades representam condições de risco acentuado, o que é feito por meio da inclusão da respectiva atividade em quadro aprovado pelo próprio Ministério do Trabalho. Atualmente, as atividades perigosas encontram-se estabelecidas na NR-16, aprovada pela Portaria MTb n. 3.214/1978.

16. Quanto ao exercício de atividades consideradas perigosas pela NR-16, não há maiores dificuldades. Os laudos periciais de fls. 106/108 atestam que os servidores em questão exercem suas atribuições de fiscalização em áreas enquadradas na mencionada Norma Regulamentar.

17. Em relação ao exercício permanente ou habitual, entretanto, a questão ganha contornos distintos. Os laudos periciais mencionados, elaborados por engenheira do trabalho, não podem ser considerados para aferir habitualidade no exercício de atribuições em áreas enquadradas na NR-16. As afirmações contidas nos laudos baseiam-se em observações sobre os locais em que são desenvolvidas as atividades. É possível dizer, por meio de laudo pericial, se determinado lugar é, ou não, perigoso. Contudo, não é possível afirmar com que freqüência há trabalhos dos servidores nesses locais. Somente se os laudos fossem referentes a cada servidor específico e se mostrassem quando cada um trabalhou em cada lugar é que poderia ser aferido se o trabalho em condições perigosas é habitual ou eventual.

18. Em princípio, pela própria natureza de suas atribuições, há inclinação no sentido de afirmar que os agentes públicos responsáveis pela fiscalização do trabalho não atuam de modo intermitente ou habitual em áreas consideradas perigosas. Em uma primeira análise, certo é que atuam nessas áreas, mas evidentemente, ressalvadas situações pessoais específicas, a imensa maior parte de seu tempo de trabalho, talvez a quase totalidade, é realizada em ambientes que não são perigosos. Tudo, sem mencionar que é possível que haja meses em que determinados servidores sequer compareçam uma única vez a locais perigosos.

21. Considerando que a remuneração do servidor público é paga mensalmente e que, de igual modo, refere-se a períodos mensais de trabalho, o adicional de periculosidade deve ser aferido mês a mês. Assim, se o servidor, em determinado mês, exercer atividades em locais perigosos, de modo permanente ou intermitente, o adicional lhe deve ser pago. Se não exerce atividade desse jaez, ou se a exerce tão-somente de modo esporádico, indevido será o adicional.

(TC-008.203/2005-0) (grifos nossos)

A despeito disso, observa, portanto, que o pagamento do adicional de periculosidade só é devido se houver concomitância de situações: exercício permanente e habitual de atividade perigosa e existência de laudo pericial.

Reforça tal pensamento, o Acórdão nº2.928/2009 – Plenário do TCU:

Dispõe o inciso I do art. 3º do Decreto nº 97.458/1989, não fazem jus à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade os servidores que se submetem a tais condições apenas em caráter esporádico ou ocasional.

...

É indiscutível que a concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores públicos somente é viabilizada após a realização de perícia ambiental e emissão, por profissional qualificado, do correspondente laudo pericial. No entanto, tal condição, apesar de necessária, não é suficiente para a outorga automática dessas vantagens aos servidores. (grifos nossos)

A despeito disso, reconhece que haverá um equivoco se o pagamento do adicional de periculosidade ocorrer em virtude da prestação do serviço ser de baixa frequência em situação perigosa, por exemplo, uma vez ao mês. Neste caso, cabe à Administração Pública reaver os valores pagos indevidamente a seus servidores.

A propósito, observe-se o seguinte trecho do Parecer AGU/MF - 05/98 (Anexo ao Parecer GQ-161), da Advocacia Geral da União – AGU:

13. Do raciocínio lógico e do que se depreende dos pareceres citados, pode-se afirmar: a efetiva prestação de serviço, a boa-fé no recebimento da vantagem ou vencimento, a errônea interpretação da lei e a mudança de orientação jurídica são requisitos indispensáveis para que possa ser dispensada a "restituição de quantia recebida indevidamente". São cumulativos e não alternativos.  

14. A efetiva prestação de serviço é essencial. Se o servidor não se enquadra na norma, se não presta efetivamente o serviço ao qual é destinada a vantagem e, ainda assim, a recebe, o pagamento é indevido e está sujeito à reposição.

Ademais, verifica que este também é o entendimento da Secretaria de Recursos Humanos – SRH, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, conforme a Nota Técnica nº 569 /2010/COGES/DENOP/SRH/MP:

23. O entendimento predominante, consubstanciado no Parecer GQ nº161, de 3 de agosto de 1998, publicado no Diário Oficial de 9 de setembro de 1998, aponta para os requisitos que devem ser observados para que o ressarcimento ao erário não seja levado a efeito, quais sejam: efetiva prestação de serviço, boa-fé no recebimento da vantagem ou vencimento, a errônea interpretação expressa de lei em ato formal e a mudança de orientação jurídica.  

27. Caso o órgão de origem ateste estarem caracterizados os requisitos exigidos para que haja o pagamento de pensão, deve ser apenas retificada a Portaria que concedeu o benefício à irmã do ex-servidor para adequá-la a legislação vigente à época. Caso contrário, deverá adotar as providencias necessárias para a restituição dos valores pagos indevidamente.  

No que toca à legalidade da restituição dos valores pagos, segue um julgado do TCU que permite a devolução dos valores recebidos indevidamente pelo servidor público:

Tomada de contas simplificada. Pagamento indevido de gratificação de localidade e de adicional de insalubridade. Parcelas restituídas ao erário. (Acórdão nº 2.701/2011, do TCU – 1ª Câmara de 03/05/2011. TC-012.442/2007-2)

A propósito, a reposição ao erário de parcelas percebidas indevidamente por servidores públicos constitui ato administrativo vinculado determinado pelo art. 46 da Lei n° 8.112/90, a ver:

Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado.

§ 1º O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão.

§ 2º Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela.

§ 3º Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição.

Tal reposição, assim, não é sequer uma opção do administrador público, pois, antes, configura verdadeira obrigação, haja vista que a este não é dado dispor daquilo que não lhe pertence, mas lhe foi confiado pela Administração. Por essas razões é que a reposição ao Erário tem pleno amparo também na norma constitucional prevista no art. 37, caput, CF/88, cujo teor dispõe:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Ademais, na legislação infraconstitucional tem-se que caso algum ente público tenha pagoo adicional de periculosidade e o agente público não tenha trabalhado se expondo ao risco habitualmente, considera-se pagamento indevido e cabe restituição, nos termos do art. 876 do Código Civil:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir;... 

Bem como, o recebimento de um benefício pelo servidor sem ter o direito, caracteriza-se o enriquecimento ilícito e isto não é permitido, conforme art. 884 do Código Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Afinal, não se pode admitir que alguém se locuplete às custas do injusto sacrifício de outrem, sobretudo quando o sacrificado é o próprio Estado, representante do interesse de toda a coletividade.

Ainda no tema, observa que se o lançamento desse adicional a favor de servidores públicos ocorreu, de fato, por erro operacional da Administração, esta tem o dever de revisar e anular os atos gravados de vício de legalidade, quando for o caso, na forma da lei e nos termos das súmulas 346 e 473, ambas do STF, in verbis:

SÚMULA Nº 346 

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

SÚMULA Nº 473 

A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL. 

Ademais, o fato do servidor público não querer devolver os valores recebidos indevidamente a título de adicional de periculosidade por não ter trabalhado exposto a perigo caracteriza ofensa à ética profissional, posto que é dever  do servidor público atuar com ética e honestidade. Vejamos o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto nº 1.171/1994:

CAPÍTULO I

Seção I Das Regras Deontológicas

I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos.

II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.

III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo.

Sobre o assunto, registre-se ainda a jurisprudência abaixo:

ECT. AÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS EM DECORRÊNCIA DE ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ DO EMPREGADO. SÚMULA Nº 249/TCU. INAPLICABILIDADE. Evidenciado nos autos que o pagamento de parcelas indevidas ao obreiro derivou em verdade de erro operacional da autora, decorrente da má- gestão empresarial traduzida pela ausência de controle da jornada efetivamente cumprida por seus empregados, torna-se irrelevante que a percepção tenha se revestido de boa-fé. O erro operacional da Administração Pública não se confunde com o denominado erro escusável de interpretação de lei, de forma a atrair a incidência do entendimento cristalizado na Súmula nº 249/TCU.” (RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. 110200700710006 DF 00110-2007-007-10-00-6 , Relator: Juiz Jose Leone Cordeiro Leite, Data de Julgamento: 23/06/2009, 1ª Turma, Data de Publicação: 03/07/2009)

Por fim, observa-se que é inaplicável ao caso a inteligência do Enunciado nº 249 do TCU. Isso porque não se está diante de “erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão”, mas sim de mero erro operacional da Administração no pagamento do adicional de periculosidade, em casos em que não houve a efetiva exposição do servidor a situações de perigo abarcadas pela legislação.

III – CONCLUSÃO.

Pelo exposto, entende pela legalidade da cobrança de valores pagos indevidamente a título de adicional de periculosidade, posto que a legislação nacional além de permitir tal cobrança obriga o administrador público a assim agir. Bem como a boa-fé dos servidores não restou caracterizada em face da impossibilidade de alegar desconhecimento da lei, além da postura ética e honesta que deve reger a atuação dos agentes públicos.

IV – REFERÊNCIA.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, 28ª Edição, pág. 467.

Nota Técnica nº 569 /2010/COGES/DENOP/SRH/MP.

Parecer AGU/MF - 05/98, Anexo ao Parecer GQ-161.

Site www.tcu.gov.br 

Site www.stf.jus.br