Introdução

Questão relevante mas ainda pouco debatida se refere à possibilidade de, no bojo das concessões da prestação de serviço público à iniciativa privada, reguladas pela Lei nº 8.987/1995, ser subcontratado o seu prestador direto.

O presente artigo pretende analisar, comparativamente, a regulação tradicional sobre a subcontratação nas licitações e contratações administrativas, regidas pela Lei nº 8.666/1993, daquela aplicável de forma específica para as concessões de da prestação de serviço público à iniciativa privada, na Lei nº 8.987/1995.

Será analisada, ainda, a regulação da subcontratação noRegime Diferenciado de Contratações - RDC, regido pela Lei nº 12.462/2011, regulada pelo Decreto nº 7.581/2011.

Ressalva-se, desde já, que a presente análise não abrange legislações setoriais específicas, em que regulada a subcontratação no bojo de concessões de serviço público de forma diversa.

A regulação da subcontratação na Lei nº 8.666/1993, na Lei nº 8.987/1995 e no RDC

A Lei nº 8.666/1993 estabelece em seu artigo 72 a possibilidade de o contratado, na execução do contrato, subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais.

Mais adiante, o artigo 78, VI, da Lei nº 8.666/1993, prevê:

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

O artigo 25 da Lei nº 8.987/1995, por sua vez, disciplina a terceirização aplicada especificamente na concessão de serviços públicos:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.

Depreende-se da literalidade desse dispositivo que, em se tratando de concessão de serviço público, a terceirização poderia ter um objeto mais amplo do que aquele previsto no artigo 72 da Lei nº 8.666/1993, haja vista se referir a “a atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados” (grifamos).

Já em se tratando do RDC, aplicável nas situações previstas no caput do artigo 1º[1] da Lei nº 12.462/2011, a questão da subcontratação mereceu disciplina no Decreto nº 7.581/2011, que regulamentouaquela lei, prevendo a sua possibilidade no caso de parte da obra ou dos serviços de engenharia, desde que previsto no edital de licitação:

Art. 10.  A possibilidade de subcontratação de parte da obra ou dos serviços de engenharia deverá estar prevista no instrumento convocatório. 

§ 1º  A subcontratação não exclui a responsabilidade do contratado perante a administração pública quanto à qualidade técnica da obra ou do serviço prestado. 

§ 2º  Quando permitida a subcontratação, o contratado deverá apresentar documentação do subcontratado que comprove sua habilitação jurídica, regularidade fiscal e a qualificação técnica necessária à execução da parcela da obra ou do serviço subcontratado. 

Feitas essas considerações iniciais sobre a previsão da subcontratação, podemos afirmar que, consoante compreendida tradicionalmente, para os contratos administrativos regulados pela Lei nº 8.666/1993, a subcontratação somente se refere a atividades secundárias pertinentes ao objeto que será licitado, não abrangendo as suas atividades finalísticas. E esse entendimento se respalda, em geral, na ausência de vínculo direto do terceiro contratado com a Administração Pública, que se relaciona somente com o contratante, mediante contrato regido pelo direito privado.

No caso do RDC, parece haver uma maior flexibilidade na regulação da subcontratação, prevendo-se que o instrumento convocatório disciplinaria a sua possibilidade, já adiantando a responsabilidadedo contratado perante a Administração Pública, bem como mecanismos de garantia da análise de habilitação e qualificação do subcontratado. No entanto, é bom destacar que o artigo 10 do Decreto nº 7.581/2011 somente se aplicaria no caso de subcontratação de parte da obra ou dos serviços de engenharia.

Em se tratando de concessão de serviço público, o entendimento deMaria Sylvia Zanella Di Pietro (1999, p. 105) é no sentido de considerar como passível de terceirização somente atividades meios, acessórias ou complementares ao serviço concedido:

No caso da contratação de terceiros prevista no art. 25, não há subconcessão; o que a lei prevê é a celebração de contratos de prestação de serviços ou de obras por terceiros; em vez do concessionário exercer diretamente todas as atividades ligadas ao contrato de concessão, ele contrata terceiros para realizar determinadas atividades, como serviços de limpeza, vigilância, contabilidade, obras, reformas, reparos etc. São os contratos de obras e serviços a que se refere a Lei nº 8.666; no entanto, por serem contratados pela concessionária e não pelo poder concedente, não se submetem às normas dessa lei; não são contratos administrativos, mas contratos de direito privado(grifamos).

Esse entendimento também se justifica quando analisamos a subcontratação comparativamente com o instituto da subconcessão, disciplinada no artigo 26 da Lei nº 8.987/1995, que tem um regime mais restritivo, eis que somente é admitida se houver: i) autorização prévia e expressa do poder concedente; ii) prévia submissão à licitação na modalidade de concorrência. Ademais, no regime de subconcessão, “o subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.” Ou seja: o subconcessionário responderá diretamente perante o Poder Concedente, em uma relação típica de direito público.

Dessa forma, analisada a subcontratação no bojo das concessões de serviço público, pelo que vista acima, em sendo a exploração do serviço público parte fundamental do objeto da concessão em tela, o responsável direto pela execução dessa atividade não poderia ser subcontratado, devendo participar da licitação na qualidade de proponente individual ou em consórcio, situação em que lhe seria aplicada a vedação prevista no artigo 33, IV, da Lei nº 8.666/1993, que estabelece:

 Art. 33.  Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;

Ocorre que a aplicação do artigo 33, IV, da Lei nº 8.666/1993 às concessões de serviço público, combinada com uma interpretação restritiva do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 pode gerar uma restrição ao caráter competitivo do certame licitatório, em afronta ao princípio da eficiência e da razoabilidade administrativa, conforme será visto no tópico seguinte.

Análises casuísticas pelo Tribunal de Contas da União

Atento à necessidade de compreender o ordenamento jurídico em uma interpretação sistemática e teleológica, que abarque a aplicação dos princípios constitucionais que regem os atos da Administração Pública nas diferentes situações concretas, o Tribunal de Contas da União já flexibilizou os dispositivos legais que regulamentam o instituto da subcontratação, tanto nas concessões de serviço público quanto nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993.

No Acórdão TCU 939/2011 – Plenário, referente ao acompanhamento do processo de concessão da construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante/RN, foi relatado que a área técnica competente daquela Corte de Contas questionou a Diretoria da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC acerca da vedação à possibilidade, prevista na minuta inicial do edital de licitação, de subcontratação do operador aeroportuário.

Tal questionamento se deu em razão de constar nos autos administrativos em que proposta a concessão uma Nota Técnica da Superintendência competente da ANACjustificando a subcontratação do operador aeroportuário em prol do caráter competitivo do certame licitatório, uma vez que, apesar de ser permitida a participação de empresas estrangeiras, existiriam pouquíssimos operadores aeroportuários no Brasil.

Eis o excerto do relatório do Acórdão TCU 939/2011 – Plenário em que mencionado o questionamento feito à Diretoria da ANAC sobre a vedação à subcontratação do operador aeroportuário:

Subcontratação do operador aeroportuário

71. Inicialmente, a minuta de edital de licitação submetida à audiência pública previa a possibilidade de que o operador aeroportuário pudesse ser subcontratado pela futura concessionária. Quando os EVTEA e as minutas dos documentos jurídicos foram submetidos à apreciação da Diretoria da Anac para envio ao TCU, essa possibilidade foi vedada, em votação decidida pelo voto de qualidade da presidente da Agência (peça 48, p. 1-3), contrariando parecer da área técnica da Anac (peça 2, p. 252-253).

72. Como essa alteração poderia restringir o caráter competitivo do certame licitatório, conforme enfatizado na Nota Técnica 33/2010/SER/SAI (peça 2, p. 252-253), uma vez que, apesar de ser permitida a participação de empresas estrangeiras, existem pouquíssimos operadores aeroportuários no Brasil, a Sefid-1 entendeu pertinente realizar diligência para que a Anac informasse a fundamentação técnica da medida (peças 49 e 52).

73. Em resposta, a Presidência da Agência, por meio do Ofício 56/2011/GAB/DIR-P, de 16/2/2011 (peça 65), esclareceu, em síntese, que a vedação dasubcontratação de operador aeroportuário teve por objetivo priorizar os aspectos de segurança das operações e de segurança da aviação civil contra atos de interferência ilícita.

Tendo em vista que a operação de um aeroporto envolve riscos caracterizados por alta severidade, entendeu-se que, nesse aspecto, uma relação indireta entre regulador e operador, mediada por um contrato deste com o concessionário, poderia afetar prejudicialmente questões essenciais da operação aeroportuária. (peça 65, p. 1)

74. Ante a justificativa da Anac, que demonstrou que a decisão foi devidamente fundamentada, por meio de argumentos técnicos que não cabe a este Tribunal questionar, considera-se a matéria superada.

Entendeu-se, pois, por não recomendar à ANAC que previsse a possibilidade de subcontratação do operador aeroportuário, que seria o responsável direto pelo serviço público prestado no bojo da exploração da infraestrutura aeroportuária, em razão da justificativa apresentada quanto a aspectos de segurança das operações e de segurança da aviação civil contra atos de interferência ilícita.

Sobre a subcontratação nos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993, o Tribunal de Contas da União já entendeu pela possibilidade de subcontratação total das obras, quando da prolação do Acórdão 1733/2008 por seu Plenário. Os autos em que proferida essa decisão se referiam a possíveis irregularidades na Concorrência1.Patr2/2007, do Comando da 2ª Região Militar - Comando do Exército/Ministério da Defesa,cujo objeto era a permuta de imóvel localizado em Osasco/SP por obras a serem realizadas em diversos outros imóveis jurisdicionados ao Comando do Exército. Constava no edital a possibilidade de subcontratação total das obras pelo licitante, seja ele pessoa física ou jurídica.

Da leitura do relatório daquela decisão, colhemos vários fundamentos para a anulação da Concorrência em tela, em razão dessa previsão de subcontratação total das obras, que podem ser sintetizados nos seguintes termos:

a) a subcontratação total implicaria em indevida “intermediação por parte do vencedor da licitação, que poderá beneficiar-se de sua posição privilegiada, na medida em que possui a faculdade de apontar as empresas que realizarão as obras, e, com isso, auferir ganho econômico, em detrimento do interesse público”;

b) a atuação do licitante somente como intermediário no negócio afrontaria flagrantemente os princípios da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da eficiência, da economicidade, bem como o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (artigo 37, XXI, da Constituição) e os artigos 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;

c) embora o contrato administrativo não tivesse natureza personalíssima, haja vista não ser relevante a identidade de quem executa a prestação, mas, sim, a responsabilização pela perfeição do adimplemento, a sua execução por um terceiro que não se relaciona diretamente com a Administração Pública poderia gerar riscos quanto à má execução desta prestação;

d) se o particular não dispunha de condições para executar a prestação, não poderia ter sido habilitado, cabendo à Administração, ante a constatação de inidoneidade após a habilitação, promover a rescisão do contrato.

Entretanto, a par desses argumentos colhidos na fase instrutória do processo, o Tribunal de Contas da União entendeu por bem admitir a subcontratação em tela. Em face da relevância do que suscitado por aquela Corte, cumpre a transcrição de trecho do voto do Ministro Relator, que foi acompanhado por seus pares:

28. Em regra, vem esta Corte de Contas expressando veemente posição contrária a que, em uma licitação para contratar, unicamente, a execução de obras ou serviços, seja autorizada a subcontratação integral do objeto. Na hipótese, a razão para assim decidir é nítida. O mais razoável, desde logo, é que a contratação mais vantajosa para a Administração seja aquela formalizada diretamente com os executores, dada a reduzida probabilidade de a inserção de um intermediário resultar em um preço mais razoável pelas obras ou serviços. Aliás, o mais provável é que eventual intermediação aumente o custo dos empreendimentos, dado o interesse, daquele que se interpôs, em remunerar-se. Além disso, manda o bom senso que o certame em questão somente interesse àqueles que lidam com a área do objeto em licitação, já que o oportunizado pelo procedimento licitatório é a possibilidade de obter remuneração financeira em troca da realização da obra ou serviço.

29. Ou seja, em tais casos, não se vislumbra, a princípio, vantagem alguma em permitir a subcontratação total de uma obra ou serviço, já que a tendência decorrente de permissivo nesse sentido, em vez de representar vantagem para a Administração, é de que se obtenha proposta mais onerosa, dado que acrescida da vantagem auferida pelo intermediário.

30. No caso da permuta, contudo, pode-se considerar o objeto como dúplice. Ao mesmo tempo em que se pretende contratar a execução de uma obra, se está intentando alienar um bem imóvel. Nesse caso, então, desde logo, o certame que vier a ser realizado pode despertar o interesse tanto de empresas do ramo da construção quanto de outros, para quem o bem oferecido em permuta possa parecer útil.

31. Pode muito bem acontecer, por exemplo, de um bem imóvel vir a ser do interesse de uma indústria, alheia ao setor da construção civil, ou de uma administradora de shopping centers. Nesses casos, a permissão para que tais entes participem do certame, podendo subcontratar a execução das obras desejadas, possibilitará a ampliação do universo de competidores, para além das construtoras. Não se pode descartar, também, a possibilidade de alguns desses interessados possuírem tanta capacidade financeira quanto as empreiteiras, ou até superior, e, portanto, poderem, efetivamente, oferecer proposta mais vantajosa para a Administração. O caso examinado, aliás, parece corresponder a uma comprovação dessa hipótese, tendo em vista o fato de pessoa que não é diretamente ligada ao setor construtivo haver oferecido proposta superior, em seis milhões de reais, àquela de construtora.

32. Aqui, portanto, a abertura da possibilidade, para aqueles estranhos ao setor da construção civil, de subcontratação integral da execução das obras muito provavelmente contribuirá para o incremento da competitividade do certame e, por conseguinte, para a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração. À luz, portanto, dos princípios da eficiência e da supremacia do interesse público, assim como do dever de licitar, a inclusão do permissivo de participação de pessoas alheias ao setor construtivo, nas hipóteses de permuta de bem imóvel por edificações, mostra-se necessária e legítima. Para tanto, nessas hipóteses, o certame deve admitir a subcontratação da construtora.

33. Considero fundamental, no entanto, que a Administração deva, em contratações como essas, manter seu poder de aprovar, ou não, a construtora indicada, tendo por base as qualificações exigidas no certame licitatório, a fim de, em especial, preservar-se da inexecução do objeto ou de sua execução inapropriada, cuidado que já foi observado no certame promovido pelo Exército. Além disso, tendo em conta o aqui exposto, a subcontratação total das obras somente deve ser autorizada aos licitantes que não integrarem o setor construtivo, regra que, ainda que alguns possam considerar subentendida no âmbito da Concorrência 01.Patr2/2007, não ficou devidamente explicitada no item 6.d de seu instrumento convocatório (vide fls. 6, v.p.). Deverá, portanto, ser estabelecida determinação no sentido de que o Comando do Exército doravante, em licitações da espécie, explicite, nas respectivas peças editalícias, que a subcontratação total das obras somente será autorizada aos licitantes que não integrem o setor da construção. Cabem, ainda, considerações sobre a possibilidade de a contratada ser uma pessoa física.

VIII

34. Não se pode deixar de considerar, todavia, que a possibilidade de participação, no certame licitatório em tela, de pessoa, física ou jurídica, estranha ao setor construtivo, com a indicação de empresa construtora, consoante previsão do item 6.a do instrumento convocatório (vide fls. 6, v.p.), caso concretizada, enseja situação sui generis. Ainda que a empreiteira deva, originariamente, ser indicada no âmbito do procedimento licitatório e somente possa ser alterada com a concordância do Comando do Exército, o licitante é que será o contratado pela Administração Pública. Somente em relação a ele, portanto, é que o ente público possuirá vínculo jurídico hábil (no caso, um contrato administrativo) para exigir o cumprimento do objeto licitado. No entanto, a obra desejada será, efetivamente, realizada pela empresa construtora indicada, a qual somente será obrigada a fazê-lo em função do ajuste particular firmado com a pessoa que participou da licitação.

35. Dentro desse quadro, não se pode desconsiderar o risco de a empresa construtora deixar de honrar o compromisso firmado com o licitante vencedor, vindo a não executar adequadamente as obras ou, até mesmo, abandonar a sua execução. Nessa hipótese, não se pode olvidar que somente em relação à pessoa contratada é que a Administração contará, a partir do contrato administrativo firmado, com prerrogativas destinadas a procurar constrangê-la ao cumprimento do avençado.

36. É verdade que tanto o edital da Concorrência 1.Patr2/2007 quanto a minuta de contrato a ele relativa previram garantias, para as hipóteses de descumprimento contratual, sendo a maior delas a hipoteca do domínio pleno do imóvel alienado, somente levantada após o recebimento definitivo de todas as obras. Foram previstas, ainda, penalidades pecuniárias pela inexecução parcial ou total do ajuste. A hipoteca do imóvel, por certo, é a segurança definitiva. No entanto, caso se chegue a esse ponto, a Administração também terá sofrido conseqüências, já que não contará com as edificações, de execução premente, devendo reiniciar praticamente todo o processo, com vistas a uma nova contratação.

37. O ideal é que o contrato em questão seja executado a contento. Para isso, a verificação da adequada qualificação econômico-financeira do potencial contratado é fundamental. É imprescindível procurar averiguar, previamente, se o futuro contratado detém condições econômicas para arcar com todos os encargos das construções a serem levadas a efeito, a fim de minimizar os riscos de inexecução contratual. Aliás, a verificação da situação econômica do licitante é importante até mesmo para assegurar que terá condições de saldar eventuais sanções pecuniárias que lhe sejam impostas. (grifamos)

Naquela oportunidade, o que a Corte de Contas considerou, como ponto essencial para o entendimento firmado, foi a possibilidade de ampliação do universo de competidores em razão da admissão da subcontratação total da execução da obra, garantindoà Administração Pública, por conseguinte, a obtenção de proposta mais vantajosa.

Assim, com fulcro nos princípios da eficiência, da supremacia do interesse público, e do dever de licitar, o Tribunal entendeu pela validade da cláusula impugnada, considerando, contudo, fundamental que a Administração tenha o poder de aprovar, ou não, a subcontratada indicada, conforme as qualificações exigidas no certame licitatório, “a fim de, em especial, preservar-se da inexecução do objeto ou de sua execução inapropriada”.

Conclusão

Pelo exposto, temos que a Lei nº 8.666/1993 tem um regramento mais rígido no tocante à possibilidade de subcontratação do objeto do contrato, enquanto as normas aplicáveis ao RDC e, especialmente, a Lei nº 8.987/1995 parecem ter regramento mais flexível, sendo que, no caso desta última lei, há previsão expressa acerca da possibilidade de terceirização de atividades inerentes à concessão.

Apesar de não ser admitida a possibilidade de subcontratação total ou de parte essencial do objeto de licitação, encontramos no Tribunal de Contas da União entendimentos casuísticos que admitem essa possibilidade quando necessária para ampliar a competitividade do certame licitatório, embasando-se, para tanto, em preceitos constitucionais de maior envergadura.

Diante de uma leitura principiológica das normatizações previstas sobre a subcontratação, entendo possível permitir a subcontratação do prestador direto responsável pela exploração do serviço público, nas concessões reguladas pela Lei nº 8.987/1995, desde que haja fundamentação técnica consistente que respalde a sua previsão em razão da ampliação do caráter competitivo do certame licitatório, consideradas as peculiaridades do caso concreto.

Referências bibliográficas

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999.