1.      Introdução:

O art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece que aos remanescentes de quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhe os títulos respectivos títulos.

O dispositivo da ADCT, ao contrário das disposições constitucionais que asseguram os direitos indígenas, os quais reconhecem a posse e o usufruto exclusivo das terras indígenas pelos índios, mas reservaram a propriedade à União, conferiu às comunidades tradicionais quilombolas a propriedade coletiva de suas terras, cuja titulação foi atribuída ao Estado.

O presente trabalho analisa a natureza jurídica da propriedade quilombola, ante a utilização da desapropriação para a atribuição do domínio das terras ocupadas, através de uma apreciação da legislação aplicável e da jurisprudência atual dos tribunais brasileiros.

2.                  Desenvolvimento:

2.1. Quem são os quilombolas

Quando se fala em quilombolas, o senso comum remete-se à lembrança dos antigos quilombos, local ocupado por escravos fugitivos. No entanto, o conceito de quilombolas, como população tradicional constitucionalmente protegida, é mais abrangente.

A Constituição Federal somente se referiu aos quilombolas em dois dispositivos. O primeiro é o artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que estabelece que aos remanescentes de quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhe os títulos respectivos títulos. O segundo dispositivo é o artigo 216, parágrafo 5º, da Constituição, sobre o tombamento de documentos e sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

O conceito legal de comunidade quilombola só veio a ser tratado no Decreto 4.887, de 20 de Novembro de 2003, que regulamenta o procedimento para a identificação, reconhecimento, delimitação, demarcações e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o artigo 68, do ADCT.

Em seu artigo 2º, o Decreto 4.887/2003 define as comunidades quilombolas da seguinte forma:

Art. 2O Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

§1o Para os fins deste Decreto, a caracterização dos remanescentes das comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade.

Assim, o conceito de comunidade quilombola abrange o grupo étnico-racial com trajetória histórica própria, que guardem relação com um território específico e ancestralidade negra, relacionada a toda uma história de opressão. O conceito legal afasta-se, portanto, da noção clássica de quilombos como redutos de negros fugitivos.

Sobre o tema, o autor Edilson Vitorelli expõe:

O conceito jurídico de quilombo não se confunde, portanto, com o conceito leigo a ele se costuma associar, de local de aglomeração de escravos fugitivos. Quilombo, juridicamente, são “as terras de preto”, as áreas tradicionamente ocupadas por comunidades negras, que ali se instalaram não apenas em razão de fuga, mas por doação, herança, compra ou pela simples tolerância do antigo “senhor”. Essas comunidades construíram suas vidas nesses locais, conservando suas tradições e modos de produção, se perpetuando geração após geração, mesmo com a não rara pressão dos proprietários vizinhos. A terra, nessa circunstância, deixa de ser mera propriedade ou ativo produtivo, passando a constituir um elemento da própria identidade da comunidade que, por isso, resiste à passagem do tempo, chegando à contemporaneidade.[1]

Prosseguindo, o mesmo autor conclui que:

Percebe-se, portanto, que não há que se investigar se a comunidade negra remonta a uma ocupação decorrente de fuga, nem qual foi o escravo que originalmente a fundou. O que interessa, em síntese, é que se trate de um grupo negro com ocupação temporalmente remota do território, que nele vive segundo seus costumes e tradições.[2]

Assim, o conceito legal mostra-se consentâneo com o espírito da Constituição Federal, já que o que esta reconhece e protege é a heterogeneidade cultural e a variedade de etnias.

O conceito legal de comunidade quilombola foi amparado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No caso dos quilombolas da Ilha da Marambaia, o Tribunal diferiu expressamente o conceito colonial tradicional, reconhecendo que a resistência das comunidades negras rurais pode ser evidenciada como as várias estratégias empregadas no sentido da sobrevivência ou perpetuação do grupo.[3]

Segue a ementa do REsp 931.060/RJ, com julgamento em 01/02/2012:

Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fulcro no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra v. acórdão de fls. 225/288, assim ementado:"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TERRENO DE MARINHA. ILHA DA MARAMBAIA. COMUNIDADE REMANESCENTE DE QUILOMBOS. DECRETO N.º 4.887, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2003, E ART. 68 DO ADCT. 1. A Constituição de 1998, ao consagrar o Estado Democrático de Direito em seu art. 1º como cláusula imodificável, fê-lo no afã de tutelar as garantias individuais e sociais dos cidadãos, através de um governo justo e que propicie uma sociedade igualitária, sem nenhuma distinção de sexo, raça, cor, credo ou classe social. 2. Essa novel ordem constitucional, sob o prismado dos direitos humanos, assegura aos remanescentes das comunidades dos quilombos a titulação definitiva de imóvel sobre o qual mantém posse de boa-fé há mais de 150 (cento e cinquenta) anos, consoante expressamente previsto no art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 3. A sentença proferida no bojo da Ação Civil Pública n.º2002.51.11.000118-2, pelo Juízo da Vara Federal de Angra dos Reis/RJ(Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro -Poder Judiciário, de 29 de março de 2007, páginas 71/74), reconheceu a comunidade de Ilhéus da Marambaia/RJ como comunidade remanescente de quilombos, de sorte que não há nenhum óbice para a titulação requerida. 4. Advirta-se que a posse dos remanescentes das comunidades dos quilombos é justa e de boa fé. Nesse sentido, conforme consta dos fundamentos do provimento supra, a Fundação Cultural Palmares, antiga responsável pela identificação do grupo, remeteu ao juízo prolator do decisum em comento relatório técno-científico contendo[...]"todo o histórico relativo à titularidade da Ilha de Marambaia, cujo primeiro registro de propriedade fora operado em 1856, junto ao Registro de Terras da Paróquia de Itacuruçá, em nome do Comendador Joaquim José de Souza Breves, que instalou no local um entreposto do tráfico negreiro, de modo que, ao passar para o domínio da União, afetado ao uso especial pela Marinha, em 1906, já era habitado por remanescentes de escravos, criando comunidade com características étnico-culturais próprias, capazes de inserí-los no conceito fixado pelo artigo 2º do indigitado Decreto 4.887/03". 5. A equivocada valoração jurídica do fato probando permite ao STJ sindicar a respeito de fato notório, máxime no caso sub examinem, porque o contexto histórico-cultural subjacente ao thema iudicandum permeia a alegação do recorre de verossimilhança. 6. Os quilombolas tem direito à posse das áreas ocupadas pelos seus ancestrais até a titulação definitiva, razão pela qual a ação de reintegração de posse movida pela União não há de prosperar, sob pena de por em risco a continuidade dessa etnia, com todas as suas tradições e culturas. O que, em último, conspira contra pacto constitucional de 1988 que assegura uma sociedade justa, solidária e com diversidade étnica. 7. Recurso especial conhecido e provido."(fls. 287/288). Embargos de declaração opostos e rejeitados (fls. 327/335). [4]

O Decreto 4.887/2003 também consagra o critério do autorreconhecimento ao estabelecer, no parágrafo 1º, do art. 2º, que a caracterização dos remanescentes das comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade.

Apesar de já ter sofrido diversas críticas, o critério do autorreconhecimento encontra amparo legal inclusive na Convenção 169 da OIT, sobre povos indígenas e tribais, a qual estabelece em seu artigo 1º, 2, que “a consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção”.

Segundo dados da Fundação Palmares, autarquia criada pela Lei n. 7.668/1988, com competência para realizar a identificação e reconhecimento dos remanescentes das comunidades quilombolas, existem mais de duas mil comunidades quilombolas, tendo sido emitidas certidões de autodefinição em 1.845 delas. O problema se apresenta na questão da titulação das referidas comunidades. Até o ano de 2003, um número ínfimo de comunidades quilombolas foi efetivamente titulada.[5]

2.2 A natureza jurídica da propriedade quilombola

O artigo 68 da ADCT ao reconhecer a propriedade definitiva das terras ocupadas pelos remanescentes de quilombos e determinar ao Estado a obrigação de expedir do referido título afastou-se da disciplina conferida às terras das comunidades tradicionais indígenas.

São reconhecidos aos povos indígenas brasileiros, como consta no artigo 231 da Constituição da República, os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, sendo assegurada a posse permanente do território, o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Entretanto, a propriedade das terras indígenas é atribuída à União (artigo 20, XI, Constituição Federal).

É de se ver que, no caso dos indígenas, a Constituição Federal reconhece os direitos enunciados como sendo de natureza originária. Ainda, em decorrência da natureza originária desses direitos, a Constituição expressamente reconhece a nulidade de títulos outorgados e exclui o direito à indenização, salvo no caso das benfeitorias de boa-fé. É o que dispõe o parágrafo 6º, do artigo 231, verbis:

§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

No caso dos quilombolas, como se viu, a Constituição Federal quedou-se silente. No entanto, a redação do artigo 68, do ADCT, norma constitucional de eficácia plena, estabeleceu que aos quilombolas que estiverem na posse de suas terras, ser-lhes-á reconhecida à propriedade. Assim, a Constituição Federal trata de reconhecimento e não em atribuição da propriedade, cristalizando o entendimento segundo o qual a propriedade quilombola, à semelhança da posse dos indígenas, é originária.

Esse é o entendimento majoritário na jurisprudência dos tribunais brasileiros.[6]

A problemática surge em razão da inexistência de disposição constitucional expressa acerca da nulidade dos títulos conferidos e indenização a eventuais detentores de títulos anteriores, como há em relação aos indígenas. Sendo originária a propriedade, a consequência natural e lógica é a de que todos os títulos outorgados sobre a propriedade alheia são nulos, o que dispensaria o dever de indenizar.

Contudo, a questão se acentua ainda mais com a previsão do Decreto n. 4.887/2003, o qual, ao regular o procedimento de identificação e demarcação das terras quilombolas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, estabelece como solução jurídica para a transferência de propriedade de particulares para as comunidades quilombolas a desapropriação.

De acordo com Daniel Sarmento:

Não há dúvidas de que esta posição quanto à desapropriação encerra vantagens práticas importantes, seja por proporcionar maior segurança jurídica em relação à validade dos títulos emitidos para as comunidades quilombolas, seja por permitir a atenuação dos conflitos possessórios existentes, através do pagamento de indenização aos proprietários privados. Ocorre que ela gera, por outro lado, um sério problema para os remanescentes de quilombos e para a efetivação do art. 68 do ADCT.[7]

Assim, haveria nessa solução, nos dizeres do autor, uma tentativa de harmonização dos interesses constitucionais em jogo, que, à luz do princípio da unidade da Constituição, deve pautar a exegese seja do art. 68 do ADCT, seja das normas infraconstitucionais que o concretizam, como o Decreto 4.887/03. Entretanto, observa que a solução pelo procedimento da desapropriação tem dificultado a concreção dos direitos quilombolas, pois estão estes na dependência de providências a serem tomadas pelo Poder Público, que não tem sido suficientemente ágil na propositura das ações expropriatórias por motivos diversos.[8]

A desapropriação com a finalidade de promover a proteção ao direito territorial dos quilombolas se enquadraria no exemplo da desapropriação por interesse social, definida na Lei 4.132/1962, na hipótese de estabelecimento e manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola.

Para o autor Edilson Vitorelli tal modalidade de desapropriação se justifica pois:

Os quilombolas são, geralmente, comunidades rurais, dedicadas ao trabalho agrícola. Embora não seja esse o fundamento de sua proteção, essa característica é suficiente para enquadrá-los na previsão legal que autoriza a desapropriação por interesse social.[9]

O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1046178, julgado em 16/12/2010, entendeu que a hipótese seria de desapropriação para fins de reforma agrária, nos termos do art. 184, da Constituição Federal. Nas palavras do autor supracitado, a hipótese é consideravelmente prejudicial às comunidades, tendo em vista que a terra teria que ser caracterizada como improdutiva.[10]

Contrariando a solução exposta acima, tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3239, proposta pelo PFL, questionando, entre outras questões referentes ao Decreto 4.887/2003, o uso da desapropriação prevista no art. 13 do Decreto, tendo em vista o fato de que o próprio constituinte já teria operado a transferência da propriedade das terras dos seus antigos titulares para os remanescentes dos quilombos.[11]

Por este motivo, os autores da ADI também se insurgem contra o pagamento das indenizações aos detentores de títulos incidentes sobre as áreas quilombolas, que seria um dispêndio de recursos públicos,  bem como aduzem que a desapropriação no caso da titulação das comunidades quilombolas não se enquadra em qualquer hipótese legal.

De acordo com Daniel Sarmento, no entanto:

Em outras palavras: o caso, a rigor, não é de desapropriação, mas é perfeitamente possível o recurso aos procedimentos e mecanismos da desapropriação para cálculo e pagamento da indenização devida aos ex-proprietários das áreas a serem tituladas em favor dos remanescentes de quilombo.

Assentada esta premissa, torna-se irrelevante a alegação do Autor da ADI 3.239, no sentido de que a desapropriação aludida no Decreto 4.887/03 não se enquadra com exatidão em nenhuma das hipóteses de constitucionais ou legais de expropriação. Ora, se ela não se enquadra , é justamente porque o caso realmente não é de desapropriação, o que não obsta que se utilize, por analogia, o procedimento previsto na ação de desapropriação para arbitramento, em contraditório, do valor da compensação a ser paga ao antigo proprietário, em razão da perda do seu bem.[12]

De acordo com o referido autor, entendimento adotado pelo Ministério Público Federal, consubstanciado na manifestação feita na ADI, a solução encontrada foi a mais justa e proporcional, conciliando os interesses em jogo. Assim, reparte-se entre toda a sociedade o ônus de financiar os custos de implementação do art. 68 do ADCT, pois não seria razoável que os ônus relacionados à efetivação deste direito recaíssem exclusivamente sobre os antigos proprietários das terras ocupadas pelas comunidades quilombolas, sobretudo levando-se em conta a definição ampla dos territórios quilombolas, estabelecida no Decreto 4.887/03.[13]

O Supremo Tribunal Federal ainda não julgou a ADI, mas o Ministro Relator Cezar Peluso já proferiu seu voto pela inconstitucionalidade do Decreto 4.887/03. No tocante à previsão de desapropriação, que o Ministro Relator entende ser a mais flagrante inconstitucionalidade, aduz que propriedade já foi concedida pela própria Constituição, de modo que não há transferência que enseje indenização a ser feita. O julgamento encontra-se suspenso em razão do pedido de vistas da Ministra Rosa Weber.

3. Conclusões

A questão da natureza jurídica da propriedade quilombola suscita várias dúvidas e ainda está longe de uma conclusão. À vista das disposições legais transcritas e dos entendimentos jurisprudenciais consagrados, pode-se dizer que é de ser interpretado o direito à propriedade quilombola como um direito originário.

Entrementes, observa-se que em todos os casos de titulação das comunidades quilombolas, fez-se necessário o procedimento da desapropriação subsequente à identificação das terras, gerando indenização na hipótese de propriedade particular anterior. A desapropriação tem sido defendida como uma medida de equidade, para justificar a indenização aos ex-proprietários, o que não impediria a defesa do domínio por parte das comunidades quilombolas, mesmo antes da expropriação, porquanto a transferência da propriedade já foi realizada pela previsão do próprio constituinte.

Na prática, no entanto, tais procedimentos têm dificultado a efetiva aplicação do direito consagrado no art. 68, do ADCT, causando um tratamento deficitário aos direitos quilombolas, se comparado com a proteção indígena.

Espera-se que no julgamento da ADI 3239, caso os demais ministros acompanhem o voto do relator pela inconstitucionalidade do Decreto 4.887/2003, não haja um retrocesso na concretização dos direitos das comunidades quilombolas consagrados pela Constituição Federal, até porque por tudo que aqui foi exposto, tanto na doutrina quanto na jurisprudência dos tribunais, bem como no voto do Ministro Relator da ADI 3239, o direito originário dos remanescentes de quilombolas à propriedade das terras que tradicionalmente ocupam mostra-se inquestionável.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

BRASIL. Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Resp 931.060/RJ. Voto do Min. Luiz Fux. Publicado no DJ em 10/02/2011. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em: 25 de junho de 2013.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Resp 931.060/RJ. Min. Rel. Félix Fischer. Publicado no DJ em 10/02/2011. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em: 25 de junho de 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN n. 3239/DF. Rel. Min. Cezar Peluso. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 25 de junho de 2013.

SARMENTO, Daniel. A garantia do direito à posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriação. Disponível em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/institucional/grupos-de-trabalho/quilombos-1/documentos/Dr_Daniel_Sarmento.pdf>, Acesso em 25 de junho de 2013.

SARMENTO, Daniel. Territórios Quilombolas e Constituição: A ADI 3.239 e a constitucionalidade do Decreto 4.887/03. Disponível em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/docs_artigos/Territorios_Quilombolas_e_Constituicao_Dr._Daniel_Sarmento.pdf> Acesso em: 25 de junho de 2013.

VITORELLI, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.