O presente estudo trata da possibilidade de prorrogação do Plano de Avaliação de blocos que já estejam no final da fase de exploração, com consequente retenção de área de exploração, postergando-se o prazo limite para emissão da declaração de comercialidade.

O plano de avaliação está incluído, por dispositivos legais e contratuais, na fase de exploração, e é condição sine qua non para a declaração de comercialidade. A esse respeito, confiram-se os seguintes dispositivos da Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997:

Art. 24. Os contratos de concessão deverão prever duas fases: a de exploração e a de produção.

§ 1º Incluem-se na fase de exploração as atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás natural, para determinação de sua comercialidade.

O contrato de concessão da Décima Rodada de Licitações, prevê a prorrogação da Fase de Exploração, quando não for possível, segundo as “melhores práticas da indústria do petróleo”, completar a avaliação da descoberta a tempo de apresentar a declaração de comercialidade, nos seguintes termos:

“5.3.3   Se o Concessionário tiver realizado e notificado uma Descoberta  durante a Fase de Exploração, de modo que não seja possível completar a Avaliação da Descoberta e apresentar Declaração de Comercialidade antes do final da Fase de Exploração, de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, a Fase de Exploração poderá ser prorrogada, mediante prévia aprovação pela ANP de um Plano de Avaliação, o qual deverá ser concluído dentro do prazo aprovado pela ANP, que será também o prazo final para apresentação da Declaração de Comercialidade proveniente desta avaliação. A prorrogação de que trata este parágrafo se limita exclusivamente à área coberta pelo Plano de Avaliação aprovado pela ANP. Toda a  área restante será devolvida à ANP. A área remanescente para execução do Plano de Avaliação deverá estar circunscrita por uma única  linha poligonal traçada segundo um reticulado compatível com o corte cartográfico na escala 1:500, de acordo Carta Internacional do Mundo ao Milionésimo. Este reticulado obedecerá às dimensões de 9,375" (nove segundos e trezentos s setenta e cinco milésimos) de latitude e 9,375" (nove segundos e trezentos s setenta e cinco milésimos) de longitude. Se esta Avaliação levar a uma Declaração de Comercialidade, o Concessionário poderá reter a área aprovada, nos termos do parágrafo 5.3.2.” (sic).

Da análise da redação da cláusula, bem como dos princípios que norteiam o contrato de concessão como um todo, nota-se que a avaliação da descoberta deve ser realizada dentro da fase de exploração, e que a prorrogação desta é uma medida excepcional, a ser adotada em uma situação bastante específica, de uma descoberta feita no limiar do prazo estipulado, necessitando de uma extensão do período exploratório pelo período minimamente necessário para arrematar a avaliação da descoberta, e com isso não se desperdiçar todo o esforço exploratório. Obviamente que a regra é que os concessionários cumpram o programa exploratório mínimo e demais esforços exploratórios com antecedência suficiente para deixar uma margem segurança para avaliação de eventual descoberta dentro da fase exploratória.

Não é isso, contudo, que percebemos ocorrer na prática: os concessionários têm requerido dilações sistemáticas das fases de exploração por períodos substanciais, muitas vezes até superiores à duração original da fase exploratória, o que acaba por desvirtuar o caráter excepcional da dilação mencionada. Se avaliação da descoberta é mais longa do que a fase de exploração em que está inserida, nem mesmo se a descoberta fosse feita no dia da assinatura do contrato seria possível cumprir o cronograma.

Assim, diversas são as hipóteses para essa aparente distorção: os concessionários podem ter essa conduta, por exemplo, por desejarem especular com os blocos, retendo-os pelo maior tempo possível a fim de se capitalizarem, aguardar movimentos nos preços internacionais do petróleo ou mesmo divulgar as descobertas discretamente no mercado internacional para buscar compradores, assumindo a condição de “corretoras” de fato do subsolo brasileiro. Pode ser ainda que, com o avanço do conhecimento sobre a camada pré-sal, tenham decidido utilizar os últimos meses do período exploratório para se lançar a novos objetivos antes não previstos e com isso garantir o “government take” antigo, à custa de sucessivas prorrogações. Em todo caso, tais condutas seriam nocivas aos interesses nacionais, por postergarem indefinidamente o efetivo desenvolvimento petrolífero nos prazos planejados quando da oferta dos blocos.

Por outro lado, pode ser também que tal fato se dê pelo singelo motivo de serem os períodos exploratórios fixados muito curtos diante da complexidade geológica dos blocos licitados, segundo as melhores práticas da indústria do petróleo. A avaliação sobre qual (ou quais) das hipóteses aventadas acima se aplica em cada caso é tipicamente uma questão técnica, porém com implicações jurídicas relevantes.

Contudo, a avaliação caso a caso das hipóteses, sem qualquer parâmetro objetivo pré-estabelecido, pode trazer sérios riscos jurídicos ao ambiente regulatório brasileiro. Nos casos em que a avaliação seja muito rígida, o concessionário pode acusar a administração pública de estar exercendo preferências pessoais ou até mesmo de estar criando dificuldades com objetivos escusos. Caso seja muito flexível, os outros “players” ou demais representantes da sociedade podem questionar a legalidade de tais decisões.

Melhor seria, do ponto de vista da segurança jurídica, que fosse fixado em abstrato (por exemplo, por instrução normativa ou em novas versões do Contrato de Concessão) o entendimento sobre as condições para exercício da prorrogação prevista na cláusula transcrita acima, indicando parâmetros como percentuais do Programa Exploratório Mínimo (PEM) a serem cumpridos, investimentos exploratórios adicionais e prazos fixos ou máximos de dilação de acordo com profundidades e outras variáveis. E que tais parâmetros fossem incluídos nos editais futuros, criando-se até mesmo uma fase distinta e intermediária entre a exploração e a produção, caso julgue-se pertinente.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9478.htm. Acesso em 4 jul. 2013.

BRASIL. Modelo de Contrato de Concessão da 10ª Rodada de Licitações. Disponível em www.brasil-rounds.gov.br. Acesso em 7 jul. 2013.