Resumo: A atividade da Administração Pública é pautada, basicamente, pelo exercício dos poderes disciplinar e de polícia. As infrações verificadas e as penalidades cominadas devem estar previstas em atos legais e, em alguns casos, regulamentadas, sendo devida a instauração do respectivo processo administrativo, submetido ao devido processo legal. No âmbito da fiscalização ambiental federal, a Administração Pública encontra os critérios basilares de sua atuação na Constituição Federal, em leis e atos infralegais; nesse contexto, a Lei n.º 9.605/1998 prevê genericamente atos e omissões lesivos ao meio ambiente, os quais dependem de regulamentação por injunção de sua matriz legal, exercida através do Decreto n.º 6.514/2008, cuja fonte de validade é de índole constitucional.  

Palavras-chave: poder. polícia. lei. regulamento. princípios.

Abstract: The activity of the public administration is guided mainly by the exercise of disciplinary powers and police. The noted violations and penalties laid shall be provided in legal acts and, in some cases, regulated, being due to introduction of respective administrative proceedings, subject to due process. Within the federal environmental enforcement, the Public Administration is the basic criteria of their performance in the Federal Constitution, in infralegal laws and acts, in this context, the Law No. 9.605/1998 generally provides for acts and omissions detrimental to the environment. environment, which are subject to regulation by order of their legal mother, exercised through Decree n. º 6.514/2008, whose source is the validity is of a constitutional nature.

Keywords: power. police. law. regulation. principles. 

Sumário: Introdução. 1. Noções gerais acerca do processo administrativo sancionador. 2. Do caso específico da configuração de infração ambiental. 3. Da ausência de inconstitucionalidade e violação dos princípios da legalidade e tipicidade. Conclusão. Referências.

Introdução

A atividade da Administração Pública é pautada, basicamente, pelo exercício dos poderes disciplinar e de polícia, ambos submetidos a princípios e garantias constitucionais, haja vista implicar limitações pelo Estado ao exercício dos direitos individuais da liberdade, igualdade, propriedade, livre iniciativa e concorrência. No âmbito da fiscalização ambiental federal, a Administração Pública encontra os critérios basilares de sua atuação na Constituição Federal, em leis e atos infralegais; nesse contexto, a Lei n.º 9.605/1998 prevê genericamente atos e omissões lesivos ao meio ambiente (artigo 70), os quais dependem de regulamentação por injunção de sua matriz legal (artigo 80), exercida pelo Decreto n.º 6.514/2008 (artigos 3º e 20), cuja fonte de validade é de índole constitucional (artigo 84, IV), e, assim, resta evidente a obediência à lei.

Ainda, face à Teoria de Princípios de Robert Alexy e à solução preconizada, deve prevalecer o princípio defendido pela terceira dimensão de direitos fundamentais (meio ambiente), não só pela grandiosidade do bem jurídico protegido, como também por estar inserido na discricionariedade técnica de que o Administrador goza com o fim de tutelar as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

1. Noções gerais acerca do processo administrativo sancionador:

Segundo a lição trazida pelo jurista Célio Rodrigues da Cruz[1], a atuação hodierna do Estado envolve uma grande complexidade e um paradoxo. Com efeito, ao agir em conformidade com os preceitos contidos na Constituição Federal de 1988 (CF/88), o Estado precisa lidar com uma situação delicada, pois, de um lado, há a necessidade de preservar os direitos fundamentais da liberdade e da propriedade e, ao mesmo tempo, de fazer-se presente, de forma imperativa, ao concretizar as políticas públicas constitucionalmente previstas e intervir no setor privado. Para obter esses fins, a intervenção estatal se faz imprescindível, como meio de concretizar a regulação da iniciativa privada e do setor público.

Nesse prisma, a atividade da Administração Pública tem como base 2 (dois) tipos de poderes, com características e consequências distintas: os poderes disciplinar e de polícia[2].

No que tange ao poder de polícia, trata-se da atividade da Administração Pública que restringe e condiciona a liberdade e a propriedade das pessoas, através de ação fiscalizadora preventiva ou repressiva, em benefício de toda coletividade, na forma da lei. Com fundamento na supremacia geral, destina-se a todos administrados. Assim, quando a regulação é direcionada ao setor privado, sempre buscando o bem comum da sociedade, tem-se o exercício do poder de polícia, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello[3]:

Através da Constituição e das leis os cidadãos recebem uma série de direitos. Cumpre, todavia, que o seu exercício seja compatível com o bem-estar social. Em suma, é necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que não implique uma barreira capaz de obstar à realização dos objetivos públicos.

Essa intervenção estatal, por meio de leis e regulamentos, para a fiscalização preventiva e repressiva, decorre de uma supremacia geral do Estado, uma vez que é direcionada a pessoas sem vínculo especial com o ente público.

Em relação ao poder disciplinar, é o poder-dever de punir qualquer pessoa que mantém algum elo especial com a Administração, sempre que ocorrer alguma infração relacionada com o serviço. Tem um alcance mais restrito, de modo a só atingir as pessoas que possuem um liame com a Administração Pública, com fundamento em lei, contrato administrativo ou regulamento.

Note-se que, na atualidade, a regulação do setor público inclui a atividade econômica praticada pelo Estado e também a exercida por concessionários e permissionários.

O exercício do poder disciplinar consiste em uma supremacia especial exercida pela Administração sobre servidores públicos ou pessoas que detêm algum vínculo diferenciado com o Poder Público. Traduz-se no poder-dever de punir aqueles que cometem infrações relacionadas ao serviço. Dessa forma, dá-se o controle do desempenho do serviço e da conduta daqueles que realizam atividades de titularidade do setor público.

Portanto, em resumo, o que distingue basicamente o poder de polícia do poder disciplinar é o fato de que, enquanto o primeiro visa condicionar e fiscalizar direitos individuais, em especial os referentes à liberdade e à propriedade, o poder disciplinar confere ao Estado o poder de punir aqueles que mantêm vínculo especial com a administração[4].

Para exemplificar, serão citados alguns casos na atividade da Administração Pública Federal Indireta, por meio de suas Agências Reguladoras. Entre eles, pode-se mencionar que, quando a Agência Nacional do Petróleo (ANP) regula o exercício de atividades que constituam monopólio da União, há entre o ente público e o particular um vínculo mais forte do que a simples sujeição do particular ao poder de polícia, o que caracteriza uma supremacia do tipo especial. Assim se dá porque as atividades de titularidade do Estado, ainda que delegadas a particulares, estão sujeitas à supremacia especial da Administração Pública, que detém o poder de fiscalizar e eventualmente aplicar sanções administrativas. De outra parte, ao regular o mercado de distribuição e de abastecimento de combustíveis derivados de petróleo, impondo, por exemplo, multas a postos de combustíveis em situações irregulares, a ANP está a atuar numa relação de supremacia geral, isto é, no exercício estatal do poder de polícia, eis que a Agência está regulando serviço do setor privado. Desse modo, conclui-se que, de modo geral, as Agências Reguladoras podem exercer ambos poderes e supremacias, a depender do bem jurídico tutelado e da situação fática específica. 

Seja como for, é importante salientar que o exercício de ambos controles e poderes não é irrestrito e ilimitado. Pelo contrário, em prol das liberdades e garantias individuais e por se tratar de uma ingerência do poder público na atividade do particular, cada qual com suas considerações, é imprescindível que a atividade fiscalizadora e punitiva do ente público seja pautada pela observância de princípios e de um procedimento administrativo, em obediência ao texto constitucional e às leis de regência.

Na área federal, o processo administrativo encontra-se regulado pela lei geral, a Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Em seu art. 5º, a lei prevê que “o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado”, sendo que a expressão “processo administrativo” é utilizada pelo texto legal de forma ampla, a contemplar tanto o “processo administrativo litigioso” (pautado em controvérsia e com fases litigiosa e contraditória, bem como leva em consideração os princípios e as garantias constitucionais processuais (devido processo legal, ampla defesa e contraditório) como o “processo administrativo de simples expediente” (não encerra qualquer controvérsia ou litígio entre os interessados, não possui contraditório e é regido por princípios do direito administrativo).

A propósito, a diferenciar bem cada tipo de processo administrativo, o Procurador Federal Célio Rodrigues Cruz[5] exemplifica com o requerimento administrativo de um segurado de concessão de certo benefício previdenciário perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o qual é devidamente enumerado e segue etapas disciplinadas em leis e em atos normativos da Autarquia Federal. Nesses termos, caso a prestação seja deferida, não haverá qualquer controvérsia judicial e se terá um processo administrativo de simples expediente. Em sentido diverso, se o Instituto recursar a pretensão do administrativo, terá início a fase processual propriamente dita, na qual o INSS deverá observar o devido processo legal, com a oportunidade para a parte ser ouvida e defender-se. Essa fase se inicia com a impugnação do interessado em relação ao indeferimento administrativo, mediante a interposição de recurso.

De qualquer forma, o professor Célio ressalta que “na prática, qualquer atuação interna realizada pelas repartições públicas brasileiras recebe o rótulo de processo, tenha ou não natureza jurisdicional.”

2. Do caso específico da configuração de infração ambiental.

No caso específico desse artigo, proponho para estudo a atuação fiscalizatória e punitiva do Instituto Nacional do Meio Ambiente e Recursos Naturais (IBAMA), Autarquia Federal incumbida da defesa do meio ambiente, com respaldo em ditames da Carta Magna de 1988 e da legislação infraconstitucional.

Para tanto, faz-se, porém, relevante tecer breves considerações acerca do bem jurídico do qual este ente encontra-se incumbido de tutelar.

Segundo entendimento doutrinário, o meio ambiente é um direito transindividual correspondente à terceira geração ou dimensão (terminologia mais correta, segundo a doutrina mais atual) de tutela de direitos, precedida pela primeira, na qual se destacavam os direitos individuais, e pela segunda, que visou resguardar direitos sociais e coletivos.

Em verdade, embora se correlacione na maioria das vezes meio ambiente à fauna e flora, a realidade é que o conceito engloba mais do que simplesmente meios naturais.

Sobre esse equívoco, elucida o professor Talden Queiroz Farias[6]:

Entretanto, na maioria das vezes a expressão meio ambiente tem sido utilizada de forma superficial pela mídia, deixando entender que meio ambiente é a mesma coisa que natureza ou recursos naturais. (...)

Pois bem. É praticamente unânime a doutrina brasileira de direito ambiental ao afirmar que a expressão meio ambiente, por ser redundante, não é a mais adequada, posto que 'meio' e 'ambiente' são sinônimos. Com efeito, segundo o Dicionário Aurélio meio significa "lugar onde se vive, com suas características e condicionamentos geofísicos; ambiente", ao passo que ambiente é "aquilo que cerca ou envolve os seres vivos ou as coisas". Por isso se utiliza em Portugal e na Itália apenas a palavra 'ambiente', à semelhança do que acontece nas línguas francesas, com milieu, alemã, com unwelt, e inglesa, com environment.

A despeito disso, o uso consagrou esta expressão de tal maneira que os técnicos e a própria legislação terminaram por adotá-la. A Lei nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, não apenas acolheu como precisou a terminologia: "Art. 3º. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - Meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.

Com efeito, o meio ambiente, enquanto bem jurídico protegido pode ser enquadrado sob 5 (cinco) prismas diferenciados: Meio ambiente natural, Meio ambiente artificial, Meio ambiente cultural, Meio ambiente do trabalho e Patrimônio genético[7].

Assim, o meio ambiente possui, pelo próprio conceito estabelecido pela Lei n.º 6.938, de 31 de agosto de 1981, conhecida como a “Lei da Política Nacional do Meio Ambiente”, e pela Constituição Federal, em especial o art. 225, abaixo melhor analisado, uma conotação múltipla, tendo em vista a classificação estabelecida, cada qual com seu aspecto de diferenciação específica.

A tutela do meio ambiente, em suas diversas versões (meio ambiente natural, social, do trabalho, entre outros) é uma noção recente, que vem ganhando notória proteção em textos internos do Brasil e também em Tratados e Convenções Internacionais.

Particularmente quanto ao meio ambiente natural, também chamado de Meio Ambiente Físico, é composto pela atmosfera, águas (subterrâneas e superficiais, mar territorial), solo e subsolo, fauna e flora e o patrimônio genético[8].

A Lei n.º 5.197, de 03 de janeiro de 1967, que dispõe sobre a proteção à fauna, entre outras providências, já continha, em seu art. 1º, regra no sentido de que a fauna silvestre é de propriedade da União ao prescrever que “os animais de quaisquer espécies, em fase de seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedade do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha”. A fauna pertence ao domínio eminente do Estado e seu uso fica sujeito a limitações administrativas de caráter ambiental.

A CF/88, por sua vez, veio evidenciar a missão do Poder Público de proteger a fauna, consoante reza o art. 225 (sem destaques no original):

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

[...]

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

[...]

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Nesse sentido, a contextualizar o exercício do poder de polícia pela atuação do IBAMA, ao constatar infrações a esse direito, por meio de seus agentes, incumbe-lhes lavrar o respectivo Auto de Infração e instaurar o respectivo processo administrativo.Uma questão tormentosa discutida em doutrina e nos Tribunais se dá quando a autuação decorre da prática de infração à norma não constante expressamente da lei, mas sim do seu regulamento. De fato, se a matéria em comento está diretamente atrelada ao exercício do poder de polícia e da supremacia geral, e há impactos consideráveis nos direitos e liberdades individuais, conclui-se que também se encontra vinculada a outros princípios e valores de grande relevância, como os da legalidade e da tipicidade.

Nesse cenário, veja-se o caso em que os agentes do IBAMA autuam particular que forneceu dados inconsistentes em sistema informatizado de controle de fauna, o “SISPASS”, ao tentar parear (reproduzir) filhote ou juvenil.

No que tange à proteção da fauna, a legislação permite a criação amadora de espécimes de animais silvestres, desde que o interessado possua a devida licença (cadastro) ambiental junto ao órgão competente e atenda às exigências estipuladas. A respeito, a Instrução Normativa n.º 10, de 20 de setembro de 2011, é a norma que, atualmente, dispõe sobre a criação, manutenção, treinamento, exposições, etc., de passeriformes da fauna silvestre brasileira, por criadores amadoristas.

Como ensina Curt Trennepohl[9], o registro do criador é solicitado através do sítio do IBAMA na rede mundial de computadores, no sistema SISPASS, com o registro dos dados do interessado e do plantel que possui. Assim, as informações referentes às alterações do plantel do criador amadorista (óbitos, nascimentos, fugas, furtos, etc.) deverão ser incluídas no SISPASS pelo próprio interessado, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após sua ocorrência.

Acerca da criação amadora de passeriformes, encontra-se normatizada pela Instrução Normativa n.º 10/2011, sendo esse criador a pessoa física que mantém em cativeiro, sem finalidade comercial, indivíduos das espécies de aves nativas da ordem passeriformes, descritos nos Anexos I e II da supracitada IN.

Em breve síntese, os criadores de passeriformes possuem autorização para reproduzir as aves de seu plantel, dentro dos limites técnicos e biológicos referentes a cada espécie. Há disciplinas próprias sobre a reprodução desses animais e a marcação de filhotes. Caso o criador não possua macho ou fêmea em seu plantel ou tenha interesse em fazer o cruzamento com indivíduo de outro criador, poderá solicitar ao seu colega a declaração de pareamento, ou reprodução. Nessa situação, o criador que cederá o espécime deve declarar no sistema que entregará o seu passeriforme ao interessado para pareamento.

Nesse diapasão, há 3 (três) condições para que haja o pareamento, quais sejam: 1) que, no plantel do criadouro de destino, haja indivíduos da mesma espécie da ave indicada para pareamento; 2) que, no plantel de destino, exista ave do sexo oposto àquela ave indicada; e, por fim, 3) que a ave indicada e as aves do plantel de destino possuam idade compatível com a possibilidade de reprodução, isto é, não podem ser filhotes ou juvenis.

Porém, às vezes, há desvirtuamentos nesse procedimento de parear. Entre outras, uma situação irregular verificada pelos fiscais ambientais ocorre quando o criador insere no SISPASS uma informação inconsistente, tendo em vista que biologicamente o indivíduo não possui maturidade para a reprodução antes de atingir aproximadamente 1 (um) ano de idade.

Nestes termos, o Agente do IBAMA tem o dever-poder de promover a autuação do infrator, aplicando-lhe a respectiva penalidade pecuniária.

3. Da ausência de inconstitucionalidade e violação dos princípios da legalidade e tipicidade.

O artigo 70 da Lei n.º 9.605/1998, ao tipificar as infrações administrativas ambientais, traz  o seguinte conceito: 

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

A definição de infrações administrativas e a fixação de sanções dessa mesma natureza estão dispostas em lei em sentido estrito, qual seja, a Lei n.^o 9.605/98. Vejamos, pois:

Art. 80. O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de 90 (noventa) dias a contar de sua publicação.

Nesse contexto, o artigo 20 do Decreto n.º 6.514/2008, que regulamentou a Lei acima, repete o mesmo teor da norma primária, qual seja: 

Art. 2o Considera-se infração administrativa ambiental, toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, conforme o disposto na Seção III deste Capítulo.

Desse modo, configurando-se tal ação ou omissão lesiva ao meio ambiente, deve-se aplicar as penalidades dispostas no artigo 72 da mesma lei, repetidas no artigo 3º da norma regulamentar.

É cediço enfatizar que a atividade administrativa encontra-se vinculada, entre outros, ao princípio da legalidade estrita, por força do disposto no artigo 37, caput da Constituição Federal. Tal princípio consiste em importante garantia do cidadão frente ao Estado, eis que procura evitar o cometimento de arbítrios por parte deste. Com efeito, a legalidade estrita, diversa daquela prevista no inciso II do artigo 5º da Carta Magna, prega que a atuação estatal está condicionada à norma legal que a autorize ou direcione; logo, sem lei o Estado está proibido de atuar, além de que fica sujeito à sua observância irrestrita.

Dessa exposição deflui que os particulares têm a garantia de que a Administração Pública sempre agirá de acordo com o que esteja previamente previsto em lei, que é o diploma legislativo aprovado pelos representantes do povo, já que é votado e aprovado pelos membros do Congresso Nacional. Trata-se de segurança importante visto que se volta a atos de natureza punitiva, nos quais se pode, mais facilmente, configurar o abuso que se pretende evitar.

De outra parte, é evidente que, não obstante seja uma garantia conferida ao setor privado, também configura permissivo para a atuação da Administração detentora de poder de polícia ambiental, seja mediante lei, seja através de normas infralegais, como são exemplos os decretos editados pelo Poder Executivo, cuja função é disciplinar, com maiores detalhes, mandamentos contidos em leis, de forma a possibilitar a sua aplicação prática. Nesse sentido, é a autorização do texto constitucional (artigo 84, inciso IV), que preconiza o seguinte:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;(...)

Na hipótese ora examinada, depreende-se que a infração ambiental está regulamentada em Decreto, mas tem sua fonte de validade em lei em sentido estrito, precisamente no artigo 70 da Lei 9.605/98. Ainda, a previsão de Decreto para regulamentação da Lei n.º 9.605/98 é expressamente declarada no seu art. 80, razão pela qual não há que se falar na existência de decreto autônomo, pois nada se acrescentou de conteúdo material à norma regulamentada.

Dessa maneira, como o Decreto n.° 6.514/2008 é da espécie regulamentar por injunção de sua matriz legal (artigo 80 da Lei n.º 9.605/98), e sua fonte de validade é de índole constitucional (artigo 84, inciso IV), resta evidenciada a fiel obediência do ato regulamentar à lei. Essa é a lição trazida pela Procuradora Federal Mariana Wolfenson Coutinho Brandão[10], nos termos a seguir:

Havendo previsão e permissivo em lei federal para a atuação da Administração detentora de Poder de Polícia Ambiental, não se pode desprezar o papel desempenhado pelas normas infralegais, a exemplo dos decretos e das portarias. Elas tem a relevante função de disciplinar com maior detalhes mandamentos contidos em leis, de forma a possibilitar a sua aplicação prática. No caso em apreço, a previsão de Decreto para regulamentação da Lei n.º 9.605/98 é expressamente declarada no seu art. 80, razão pela qual não há falar-se em Decreto Autônomo, pois nada se acrescentou de conteúdo material à norma regulamentada.

Uma vez que os Decretos n.º 3.179/99 e n° 6.514/2008 são da espécie regulamentar por injunção de sua matriz legal - art. 80, Lei n.º 9.605/1998 -, e que sua fonte de validade é de índole constitucional - art. 84, incisos IV, da Constituição de 1988 -, resta evidenciada a fiel obediência que dito ato deve à lei que lhe dá fundamento e da qual deriva.

Em posicionamento semelhante, são os apontamentos de Marco Aurélio Nascimento Amado[11], a saber:

Não há falar, portanto, em inconstitucionalidade do Decreto 3.179/99 ou 6.514/08, por violação do princípio da legalidade. Não obstante a norma inquinada de inconstitucional estar prevista em um decreto regulamentar, a mesma não passa de uma repetição estrita do que está previsto nas leis mencionadas na ementa do citado Decreto.

Na situação em tela, não é possível vislumbrar-se um decreto invadindo a esfera legislativa reservada às leis. Pelo contrário, o ato normativo emanado do Poder Executivo está subordinado ao princípio constitucional da legalidade, vez que apenas cumpriu o quanto estatuído pela Lei dos Crimes e Infrações Administrativas Ambientais. Aliás, mesmo que o Poder Executivo não tivesse editado o Decreto 3.179/99, a incidência da Lei 9.605/98 seria suficiente para tipificar as condutas praticadas pelos infratores.

Pelo que se expôs nos parágrafos pretéritos, resta inconteste, então, que não houve extrapolação do Poder Regulamentar ou Normativo, tampouco a caracterização de delegação legislativa disfarçada.

A rigor, o decreto apenas disse o óbvio: se as infrações tipificadas nos arts. 29 a 69 da Lei 9.605/98 constituem crimes, admitindo a mais severa das reprimendas, qual seja, a privação da liberdade, certamente, e com mais razão (a fortiori), constituirão também infrações administrativas, cujas sanções, mais leves, jamais extrapolam a esfera patrimonial do infrator. Trata-se da aplicação do princípio geral do direito segundo o qual “quem pode o mais, pode o menos”: se o Estado pode punir um fato ilícito com grande rigor (na esfera penal), obviamente também poderá punir o mesmo fato com rigor menos acentuado (na esfera administrativa). Ocorreu, portanto, apenas a regulamentação do disposto no art. 70 da Lei nº 9.605/98, com a explicitação de seu conteúdo. Ressalte-se que seu próprio art. 75, como visto, determinou que “o valor da multa de que trata este Capítulo será fixado no regulamento desta Lei”.

Não há falar, portanto, em inconstitucionalidade do Decreto 3.179/99 ou 6.514/08, por violação do princípio da legalidade. Não obstante a norma inquinada de inconstitucional estar prevista em um decreto regulamentar, a mesma não passa de uma repetição estrita do que está previsto nas leis mencionadas na ementa do citado Decreto.

Na situação em tela, não é possível vislumbrar-se um decreto invadindo a esfera legislativa reservada às leis. Pelo contrário, o ato normativo emanado do Poder Executivo está subordinado ao princípio constitucional da legalidade, vez que apenas cumpriu o quanto estatuído pela Lei dos Crimes e Infrações Administrativas Ambientais. Aliás, mesmo que o Poder Executivo não tivesse editado o Decreto 3.179/99, a incidência da Lei 9.605/98 seria suficiente para tipificar as condutas praticadas pelos infratores.

Pelo que se expôs nos parágrafos pretéritos, resta inconteste, então, que não houve extrapolação do Poder Regulamentar ou Normativo, tampouco a caracterização de delegação legislativa disfarçada.

A rigor, o decreto apenas disse o óbvio: se as infrações tipificadas nos arts. 29 a 69 da Lei 9.605/98 constituem crimes, admitindo a mais severa das reprimendas, qual seja, a privação da liberdade, certamente, e com mais razão (a fortiori), constituirão também infrações administrativas, cujas sanções, mais leves, jamais extrapolam a esfera patrimonial do infrator. Trata-se da aplicação do princípio geral do direito segundo o qual “quem pode o mais, pode o menos”: se o Estado pode punir um fato ilícito com grande rigor (na esfera penal), obviamente também poderá punir o mesmo fato com rigor menos acentuado (na esfera administrativa). Ocorreu, portanto, apenas a regulamentação do disposto no art. 70 da Lei nº 9.605/98, com a explicitação de seu conteúdo. Ressalte-se que seu próprio art. 75, como visto, determinou que “o valor da multa de que trata este Capítulo será fixado no regulamento desta Lei.

É imperioso frisar que a relevância da matéria ambiental e do bem jurídico protegido, hoje notoriamente ameaçado de formas distintas, abre margem de discricionariedade mais ampla para que o Poder Executivo possa garantir a manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, como exigido constitucionalmente (artigos 23, incisos III, VI e VII, e 225, caput, e inciso VII da CF/88), sendo o Decreto em tela o parâmetro regulamentar da atuação da Administração Ambiental.

Outrossim, face à impossibilidade de o legislador ordinário criar normas contendo todos os elementos de fato que afetem o meio ambiente, mesmo porque se trata de matéria complexa e técnica e sujeição a variações de ordem diversa, as sanções por infrações administrativas ambientais devem ser escolhidas dentro de maior margem de discricionariedade, salvo nas hipóteses já vinculadas em lei.

Sob essa perspectiva, não há como haver uma previsão exaustiva das infrações administrativas, sob pena de engessar a atuação da administração e, mais, de dificultar a ordem constitucional de repressão a condutas nocivas ao meio ambiente. Também, repita-se, o artigo 70 da lei ambiental traz uma redação bem ampla acerca do que configura uma infração ambiental (“(...) infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”), a depender, obviamente, da complementação por meio do exercício do poder regulamentar pelo Chefe do Poder Executivo.

É oportuno ratificar que as normas primária e secundária são praticamente de mesmo conteúdo. Ocorre que, na verdade, ambas deixam de especificar quais são as ações ou omissões que violem regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

Assim, o que se tem é uma norma excessivamente aberta (artigo 70 da Lei n.º 9.605/98), a depender da descrição das sanções aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente em outro dispositivo legal, seja ele decreto ou instruções normativas.

O princípio da tipicidade prevê que uma infração deve estar devidamente descrita na norma para sua observância ser exigida. Por sua vez, a descrição de uma infração administrativa que empregue conceitos jurídicos indeterminados não viola a tipicidade, desde que esse termo seja bem delimitado pela norma secundária, o que é justamente a situação em comento.

Ora, a Administração Pública pode complementar normas administrativas em branco ou tais termos jurídicos indeterminados quando atua no exercício do poder regulamentar desde que ela não traga inovação no mundo jurídico ou violação de lei. 

Logo, exigir-se que toda e qualquer conduta que mereça a reação do Estado esteja prevista em lei em sentido estrito é totalmente descabido, eis que é imprescindível haver uma margem de discricionariedade técnica para o exercício do poder de polícia quando se trata de ofensas às regras de proteção ao meio ambiente, consoante permitido em lei.

Nesse sentido, confiram-se algumas dessas decisões (sem destaques no original):

1) ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. ARMAZENAGEM DE PNEUS USADOS IMPORTADOS, SEM AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO AMBIENTAL COMPETENTE.

ART. 70 DA LEI 9.605/98. PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PLENA OBSERVÂNCIA. REVISÃO DO VALOR DA MULTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES.

(...)

2. A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa.

3. Hipótese em que o auto de infração foi lavrado com fundamento no art. 70 da Lei 9.605/98, c/c os arts. 47-A, do Decreto 3.179/99, e 4º da Resolução CONAMA 23/96, pelo fato de a impetrante, ora recorrente, ter armazenado 69.300 pneus usados importados, sem autorização do órgão ambiental competente.

4. Considera-se infração administrativa ambiental, conforme o disposto no art. 70 da Lei 9.605/98, toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

5. A conduta lesiva ao meio ambiente, ao tempo da autuação, estava prevista no art. 47-A do Decreto 3.179/99, atualmente revogado. De acordo com o referido preceito, constituía infração ambiental a importação de pneu usado ou reformado, incorrendo na mesma pena quem comercializava, transportava, armazenava, guardava ou mantinha em depósito pneu usado ou reformado, importado nessas condições. A referida proibição, apenas para registro, está prevista, atualmente, no art. 70 do Decreto 6.514/2008.

6. Tem-se, assim, que a norma em comento (art. 47-A do Decreto 3.179/99), combinada com o disposto no art. 70 da Lei 9.605/98, anteriormente mencionado, conferia toda a sustentação legal necessária à imposição da pena administrativa, não se podendo falar em violação do princípio da legalidade estrita.

7. O valor da multa aplicada, por levar em conta a gravidade da infração e a situação econômica do infrator, conforme dispõe o art.

6º da Lei 9.605/98, além de não ter ultrapassado os limites definidos no art. 75 do mesmo diploma legal, não pode ser revisto em sede de mandado de segurança, pois exige dilação probatória, tampouco pode ser reexaminado em sede de recurso especial, conforme o disposto na Súmula 7/STJ.

8. Recurso especial desprovido, ressalvado o acesso da impetrante às vias ordinárias.

(REsp 1080613/PR, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 10/08/2009)

2) ADMINISTRATIVO - INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS-IBAMA - POLÍTICAS NACIONAIS DE MEIO AMBIENTE - EXECUÇÃO - DETERMINAÇÕES DE CARÁTER NORMATIVO - AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA EXPRESSA - INFRAÇÕES - MULTAS - APLICAÇÃO - LEGITIMIDADE - LEIS Nos 4.771/65, 6.938/81, 8.005/90 E 9.605/98, ART. 70 - DECRETOS Nos 99.274/90 E 3.179/99 - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM 1º/11/2005 - IMPUGNAÇÃO EM 17/11/2006 - PEDIDO IMPROCEDENTE.
a) Recurso - Apelação em Ação Anulatória de Débito.
b) Decisão de origem - Procedente o pedido.
1 - Competindo ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis a execução das políticas nacionais de meio ambiente autuar e punir os infratores à legislação respectiva, nelas incluídas suas determinações de caráter normativo, lídima a multa aplicada com espeque nestas, em face de expressa autorização legislativa, inserta no art. 70 da Lei nº 9.605/98, c/c os arts. 2º, II e IV, e 11, § 1º, III, do Decreto nº 3.179/99, vigente à época da autuação.
2 - Versando o art. 29 da Lei nº 9.605/98 matéria de natureza penal, compete, tão-somente, ao Poder Judiciário a aplicação de penalidade por infração a esse dispositivo.

3- Apelação provida.
4 - Sentença reformada. 

(TRF 1ª Região; AC 2006.38.00.036349-3/MG Relator: Des. Catão Alves; Data da decisão: 24/11/2008)

No caso particular utilizado nesse estudo, o particular foi autuado porque os fiscais constataram que o criador inseriu no sistema SISPASS uma informação inconsistente, tendo em vista que biologicamente o indivíduo não possui maturidade para a reprodução antes de atingir aproximadamente 1 (um) ano de idade. Essa infração está tipificada no parágrafo único do art. 31 do Decreto n.º 6.514/2008, verbis:

Art. 31.  Deixar, o jardim zoológico e os criadouros autorizados, de ter o livro de registro do acervo faunístico ou mantê-lo de forma irregular:

Multa de R$ 500,00 a R$ 5.000,00 (mil reais). 

Parágrafo único.  Incorre na mesma multa quem deixa de manter registro de acervo faunístico e movimentação de plantel em sistemas informatizados de controle de fauna ou fornece dados inconsistentes ou fraudados.

Do acima exposto, conclui-se que não há qualquer ilegalidade que macule citado auto de infração, eis que o tipo infracional da Lei n.º 9.605/1998 é aberto e imprescinde de regulamentação por Decreto, a qual corretamente se dá no dispositivo supratranscrito, em que são delineados e especificados os elementos de uma infração que implica violação de regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

Além dessas considerações, adotando-se os ensinamentos da Teoria dos Princípios de Robert Alexy, nota-se que há um conflito de princípios, pois, de um lado, tem-se a preocupação com os princípios da livre iniciativa e da liberdade e, de outro, o princípio supraindividual do meio ambiental ecologicamente saudável.

Para solucionar esse aparente impasse, é preciso considerar que a atividade de adequar um princípio à casuística não é uma questão de validade, pois não implica a declaração de invalidade daquele não utilizado, como ocorre com o outro tipo de normas do sistema pátrio, as regras, segundo as quais “valem ou não valem” (“all or nothing”). Pelo contrário, o que determina qual princípio deve ceder ou ser aplicado são as circunstâncias e a dimensão do peso, numa atividade de ponderação, dividida em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Isto é, nos casos concretos, os princípios têm diferentes pesos e prevalecerá aquele com maior peso[12].

Destarte, diante da ponderação de valores, bens e direitos que a Carta Magna traça como cruciais e da supremacia do interesse público sobre o particular, além de todas considerações acerca dos dispositivos legais e regulamentares então envolvidos, a conclusão é que deve prevalecer o princípio defendido pela terceira dimensão de direitos fundamentais, não só pela grandiosidade do bem jurídico protegido, dentro do poder de discricionariedade técnica de que o Administrador goza para tanto, como também pela ausência de violação aos princípios da reserva legal, tipicidade ou taxatividade, pois, precisamente na situação proposta para início do debate, deflui-se que o fato autuado constitui infração administrativa ambiental (artigo 70), tem sanções legalmente previstas (artigo 72) e se enquadra em hipótese fática disposta em decreto regulamentador (artigo 31, parágrafo único).

Conclusão

Por tudo quanto exposto, não é possível vislumbrar-se qualquer inconstitucionalidade (seja do ponto de vista material, seja do ponto de vista formal) ou ilegalidade na edição do Decreto n.º 6.514/08, que seguiu o Decreto n.º 3.179/99, porquanto estas espécies legislativas não promoveram a criação ou inovação no ordenamento jurídico, mas apenas regulamentaram o quanto determinado pela Lei de Crimes e Infrações Administrativas Ambientais.

Na mesma linha, contextualizando a controvérsia com a Teoria de Princípios de Alexy e a atividade de ponderação cabível em eventual conflito de princípios, a conclusão é que deve prevalecer o princípio defendido pela terceira dimensão de direitos fundamentais (meio ambiente), não só pela grandiosidade do bem jurídico protegido, protegido na Constituição e em leis, como também por ser resultado do exercício de poder de polícia ambiental e estar inserido na discricionariedade técnica de que o Administrador goza para tanto, tudo voltado ao bem maior de tutela das regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

Referências

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