INTRODUÇÃO

Na execução dos contratos administrativos, inúmeros são os casos em que se verifica a necessidade de adequação das condições inicialmente contratadas de forma a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Em regra, tal medida é concretizada por meio de celebração de termo aditivo com novo cronograma físico-financeiro, ou, p.ex., novos preços de contratação dos componentes utilizados da execução do contrato.

De outra sorte, questiona-se a possibilidade de utilização da garantia para tal fim, já que seu objetivo primordial é impedir os prejuízos à Administração em virtude de descumprimento contratual por parte do particular contratado.

DESENVOLVIMENTO

Nos termos do artigo 56 da Lei n. 8.666/93, “a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”. 

No entendimento do E. Tribunal de Contas da União, a finalidade da exigência da garantia é assegurar a adequação execução do contrato e o cumprimento dos compromissos assumidos, eliminando riscos de insucesso, não podendo ser confundida como instrumento para asseverar o êxito da contratada nas contendas judiciais ou administrativas em que representar[1].

Neste ponto, impende ressaltar que, a princípio, não há óbice para que se altere o contrato por meio de termo aditivo para incluir a possibilidade de execução da garantia, visando à recuperação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Neste contexto, leciona LUCAS ROCHA FURTADO[2]:

Tendo sido exigida a prestação de garantias do contratado, nos termos do art. 56, e havendo débito do contratado para com a Administração, decorra este débito de prejuízos causados à Administração contratante ou de multas aplicadas ao contratado, pode a Administração apropriar-se diretamente da garantia prestada, independentemente da propositura de qualquer ação judicial.

É evidente que se a garantia prestada não bastar para satisfazer o valor da dívida do contratado, deverá a Administração adotar todos os meios de cobrança cabíveis, inclusive a via judicial. Ademais, deverá o contratado sempre ser chamado a repor a garantia se durante a execução do contrato ela tiver se exaurido.

Como se vê, o doutrinador e Ministro do E. Tribunal de Contas da União não limita a utilização da garantia apenas no caso de inexecução contratual, permitindo, assim, que seja destinada a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos do artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei n. 8.666/93.

Por fim, duas considerações devem ser feitas. Primeiro, a alteração do instrumento contratual depende de anuência do contratado, vez que as hipóteses previstas no artigo em comento se referem às modificações consensuais, as quais, aqui residindo a segunda observação, não podem alterar o objeto inicialmente pactuado (o que se recomenda seja consignado pela Administração nas justificativas para a celebração dos aditivos nos casos concretos).

Aqui, cite-se precedente do Tribunal de Contas da União:

A concepção original do empreendimento foi significativamente alterada, passando-se de um aeroporto destinado ao pouso e decolagem de pequenos aviões a outro, capaz de comportar aeronaves de grande porte. Esta modificação possibilitou dotar a Capital do Estado de uma infra-estrutura aeroportuária compatível com os padrões internacionais de aeronáutica. (...) ainda que se admitisse a ocorrência de acréscimo no valor do Contrato nº 408/91, em razão das significativas mudanças na concepção original da obra, seria forçoso reconhecer, à toda evidência, que a integridade do objeto contratual inicialmente pactuado, qual seja, a construção do Aeroporto de Palmas, manteve-se inalterada.

As mudanças sobrevindas ao Contrato nº 408/91 possuíam natureza eminentemente qualitativa, não rompendo a fronteira do obrigatório respeito ao objeto contratual, limite implícito à mutabilidade do contrato administrativo, admitida no ordenamento jurídico. O Termo Aditivo nº 117/97 manteve a essência do objeto imediato contratado, alterando, entretanto, as especificações estabelecidas no projeto básico inicial, com vistas à melhor adequação técnica e operacional do empreendimento à nova dimensão que lhe fora conferida pelas especificações ditadas pela Infraero[3]. 

CONCLUSÃO

Nos termos expostos acima, conclui-se que não há óbice pela Administração na utilização da garantia estabelecida no contrato como forma de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Contudo, para que tal alteração seja legítima, imprescindível a anuência do contratado, bem como seja expressamente consignado no processo administrativo que a alteração que se pretende não modificará o objeto inicialmente contratado.