Resumo: O presente artigo discorre, de maneira sucinta, sobre a possibilidade de migração de polos pelo Poder Público instituída pela Lei de Ação Popular e repetida pela Lei de Ação de Improbidade, dispositivos que se aplicam à Ação Civil Pública estabelecida pela Lei n. 7.347/85, bem como será abordado o procedimento para a “troca” de polos  para a efetivação de tal alteração.

Palavras-chave: Migração de polos – Poder Público – Ação Civil Pública – Procedimento.

1. INTRODUÇÃO. 

Não raras vezes o Ente Público, réu em uma ação coletiva, tem interesse e legitimidade em “trocar” de posição, para atuar no polo ativo da demanda.

Nesses casos, tanto a Lei da Ação de Popular quanto à Lei de Improbidade Administrativa expressamente possibilitaram a migração de polos desde que útil ao interesse público.

Tais leis, ao integrarem o microssistema da tutela coletiva, podem ser aplicadas à Ação Civil Pública, como será adiante abordado.

2. DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM FACE DO PODER PÚBLICO. DA MIGRAÇÃO DE POLOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 6º, PARÁGRAFO 3º, DA LEI DE AÇÃO POPULAR E DO ARTIGO 17, PARÁGRAFO 3º, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DO TEMA. 

Em regra, quando do ajuizamento de uma demanda coletiva, seja pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, é o Ente Público que figura no polo passivo seja em razão de uma conduta comissiva ou em decorrência de sua omissão.

No caso das Ações Civis Públicas não é diferente.

Com base na Lei n. 7.347/85, pode ser ajuizada Ação Civil Pública em face do Poder Público para apurar a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social, sem prejuízo da ação popular.

Entretanto, na grande maioria das vezes, o Ente Público, réu na demanda coletiva, tem interesse e legitimidade na proteção do bem jurídico ofendido.

Podem ser destacadas as hipóteses em que há danos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente e à ordem urbanística.

Em tais casos, o Poder Público é obrigado constitucionalmente a proteger os referidos bens.

Nos termos dos artigos 23 e 24 da CF/88, in verbis:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

(...)

VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

Ainda pelo art. 225 da CF/88:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Nessas situações, ao Ente Público deve ser facultada a opção de “troca” do polo passivo para o polo ativo da demanda.

Corretamente, a Lei da Ação Popular, Lei 4.717/65, em seu artigo 6º, parágrafo 3º[1], possibilitou às pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, dentre diversas ações, atuar ao lado do autor da ação, desde que haja decisão do representante legal da pessoa jurídica e seja útil ao interesse público.

De acordo com o referido dispositivo, os requisitos para que a pessoa jurídica de direito público possa requerer a alteração no polo subjetivo da lide são: existência do interesse público e juízo exclusivo do respectivo representante legal ou dirigente.

Da mesma forma, a Lei de Improbidade Administrativa, Lei n. 8.429/92, em seu artigo 17, parágrafo 3º, ao fazer referência ao § 3^o do art. 6^o da Lei n^o 4.717/1965, possibilitou a chamada migração de polos.

Em que pese a Lei n. 7.347/85 nada ter dito sobre o assunto, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que tais dispositivos se aplicam ao procedimento da Ação Civil Pública.

A doutrina tem abordado o assunto com diferentes denominações.

Para Rodrigo Mazzei[2], esta opção é chamada de "Intervenção móvel da pessoa jurídica de direito público".

O assunto é destacado por Antônio do Passo Cabral[3], ao tratar da “Despolarização do processo” e “Zonas de interesse”.

Já Alexander dos Santos Macedo[4] se refere à questão como a "Retratabilidade da posição assumida pela pessoa jurídica no processo."

Jurisprudencialmente, destacam-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MIGRAÇÃO DE ENTE PÚBLICO PARA O PÓLO ATIVO. INTERESSE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. Cuidam os autos de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal que deferiu o pedido de migração da União e do Estado do Paraná para o pólo ativo da ação. 2. O deslocamento de pessoa jurídica de Direito Público do pólo passivo para o ativo na Ação Civil Pública é possível, quando presente o interesse público, a juízo do representante legal ou do dirigente, nos moldes do art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/1965, combinado com o art. 17, § 3º, da Lei de Improbidade Administrativa. 3. A suposta ilegalidade do ato administrativo que autorizou o aditamento de contrato de exploração de rodovia, sem licitação, configura tema de inegável utilidade ao interesse público. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1012960 PR 2007/0295248-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/10/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 04/11/2009).

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS. MICROSSISTEMA DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DA UNIÃO PARA FIGURAR NOS POLOS PASSIVO E ATIVO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. DEVER DE FISCALIZAR A ATUAÇÃO DOS DELEGATÁRIOS DO SUS. DIREITO A RECOMPOSIÇÃO DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO DECORRENTE DO REPASSE DE VERBA. 1. As ações de defesa dos interesses transindividuais e que encerram proteção ao patrimônio público, notadamente por forca do objeto mediato do pedido, apresentam regras diversas acerca da legitimação para causa, que as distingue da polarização das ações uti singuli, onde é possível evitar a 'confusão jurídica' identificando-se autor e réu e dando-lhes a alteração das posições na relação processual, por forca do artigo 264 do CPC. 2. A ação civil pública e a ação popular compõem um microssistema de defesa do patrimônio público na acepção mais ampla do termo, por isso que regulam a legitimatio ad causam de forma especialíssima. 3. Nesse seguimento, ao Poder Público, muito embora legitimado passivo para a ação civil pública, nos termos do §2º, do art. 5º, da Lei n. 7.347/85, fica facultado habilitar-se como litisconsorte de qualquer das partes. 4. O art. 6º da Lei da Ação Popular, por seu turno, dispõe que, muito embora a ação possa ser proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, bem como as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade a lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo, ressalva no parágrafo 3º do mesmo dispositivo que, verbis:  3º - A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. 5. Essas singularidades no âmbito da legitimação para agir, além de conjurar as soluções ortodoxas, implicam a decomposição dos pedidos formulados, por isso que o poder público pode assumir as posturas acima indicadas em relação a um dos pedidos cumulados e manter-se no polo passivo em relação aos demais. 6. In casu, a União e demandada para cumprir obrigação de fazer consistente na exação do dever de fiscalizar a atuação dos delegatários do SUS e, ao mesmo tempo, beneficiaria do pedido formulado de recomposição de seu patrimônio por forca de repasse de verbas. 7. Revelam-se notórios, o interesse e a legitimidade da União, quanto a esse outro pedido de reparação pecuniária, mercê de no mérito aferir-se se realmente a entidade federativa maior deve ser compelida a fazer o que consta do pedido do parquet. 8. Recurso especial desprovido para manter a União em ambos os polos em relação aos pedidos distintos em face da mesma formulados. (REsp 791.042/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 09/11/2006).

3. DO PROCEDIMENTO PARA A “MIGRAÇÃO DE POLOS”.

Com o ajuizamento da Ação Civil Pública, em regra pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública[5], forma-se o processo como uma relação jurídica complexa na qual os diversos sujeitos processuais (partes, procuradores, juiz, auxiliares da justiça e terceiros) são titulares de direitos e deveres, o que permite a um único sujeito assumir mais de uma posição jurídica processual.

No caso do Ente Público, instado como réu na ação coletiva, é a partir da citação que o mesmo toma ciência dos autos e verifica o seu interesse e legitimidade na lide.

De acordo com o Novo Código de Processo Civil, artigo 335, o Poder Público será citado para comparecer a uma audiência de conciliação e mediação.

Ocorrendo a audiência ou havendo o pedido de seu cancelamento, abre-se o prazo de 30 (trinta) dias úteis para o Ente Público oferecer contestação (art. 183 do CPC).

Em que pese o art. 336 do CPC estabelecer que incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão, o posicionamento majoritário do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que ao Ente Público é permitido migrar do polo passivo para o ativo a qualquer tempo, não havendo o que se falar em preclusão do direito.

A fundamentação reside no fato de que a Lei da Ação Civil Pública não trouxe qualquer limitação quanto ao momento em que deve ser realizada a migração.

Além disso, o art. 17 da Lei n. 7.347/85, ao preceituar que a entidade pode, ainda que tenha contestado a ação, proceder à execução da sentença na parte que lhe caiba, evidencia a viabilidade de composição do polo ativo a qualquer tempo.

Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. MIGRAÇÃO DE ENTE PÚBLICO PARA O PÓLO ATIVO APÓS A CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA 1. Hipótese em que o Tribunal a quo concluiu que o ente público somente pode migrar para o pólo ativo da demanda logo após a citação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 183 do Código de Processo Civil. 2. O deslocamento de pessoa jurídica de Direito Público do pólo passivo para o ativo na Ação Popular é possível, desde que útil ao interesse público, a juízo do representante legal ou do dirigente, nos moldes do art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/1965. 3. Não há falar em preclusão do direito, pois, além de a mencionada lei não trazer limitação quanto ao momento em que deve ser realizada a migração, o seu art. 17 preceitua que a entidade pode, ainda que tenha contestado a ação, proceder à execução da sentença na parte que lhe caiba, ficando evidente a viabilidade de composição do pólo ativo a qualquer tempo. Precedentes do STJ. 4. Recurso Especial provido. (STJ – REsp 945238 / SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 09/12/2008, DJe 20/04/2009).

(...) Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de o Município, após oferecer contestação à Ação Popular, aliar-se ao autor em litisconsórcio. A insurgência não prospera. O Tribunal local julgou a matéria em consonância com a pacífica jurisprudência desta Corte, no sentido de que, em se tratando de Ação Popular, ao ente público é permitido migrar do polo passivo para o ativo a qualquer tempo, a juízo de seu representante legal, a fim de defender o interesse público. (...) (REsp 1185928/ SP, Ministro CASTRO MEIRA, DJ: 15/06/2010).

Todavia, importa destacar que há julgado do Superior Tribunal de Justiça que se posicionou pela necessidade do Ente Público requerer a migração de polos dentro do prazo da contestação, sob pena de preclusão.

Para tanto, transcreve-se o referido julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO POPULAR –PEDIDO DE CONCESSÃO DE PRAZO EM DOBRO PARA CONTESTAR NOS TERMOS DO ART. 7º, IV DA LEI 4717/65 –ULTERIOR REQUERIMENTO DO ENTE PÚBLICO PARA INGRESSAR NO PÓLO ATIVO DA DEMANDA – PRECLUSÃO LÓGICA OU TEMPORAL INEXISTENTE – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL – DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E A PRINCÍPIOS BASILARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO –PRESENÇA INCONTESTÁVEL DE INTERESSE JURÍDICO. 1. O requerimento para figurar no pólo ativo da relação processual foi exercido dentro do prazo para o oferecimento da contestação, não se havendo falar em preclusão lógica ou temporal em razão da entidade de direio público ter pleiteado - nos termos do art. 7º, IV, da Lei 4.717/65 - o prazo em dobro para a resposta à ação. 2. O fato de o ente público ter pedido prazo em dobro para responder à ação não quer dizer que ele praticou ato incompatível com a faculdade de requerer o ingresso no pólo ativo da relação processual. A incompatibilidade só teria ocorrido se, efetivamente, a municipalidade tivesse apresentado contestação. 3. Ademais, em nenhum momento a lei da ação popular estabeleceu a incompatibilidade entre o pedido de concessão de prazo em dobro para contestar, e a faculdade, estabelecida no art. 6º, § 3º da mesma lei, que permite ao ente público pleitear o ingresso no pólo ativo da demanda. Dessa forma, no silêncio da lei, não cabe fazer interpretações restritivas, mormente quando se está diante de uma garantia constitucional posta à disposição do cidadão para a defesa do patrimônio público. 4. In casu, o interesse jurídico da municipalidade em figurar no pólo ativo da ação popular é palmar, tendo em vista que o objeto da demanda visa a defender o patrimônio público, e, em última análise, também os princípios mestres do sistema de direito administrativo, dentre os quais a legalidade, a moralidade e a isonomia. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 973905/ SP. Ministro HUMBERTO MARTINS. DJ: 04/06/2009).

Ainda, destaca-se que, em razão da possibilidade da decomposição dos pedidos formulados na demanda coletiva, o Poder Público pode assumir o polo ativo em relação a um dos pedidos cumulados e manter-se no polo passivo em relação aos demais.

Essa situação bifronte foi denominada por Antonio do Passo Cabral de “Migração pendular da pessoa jurídica de direito público”[6], na qual são admitidas migrações sucessivas de um polo ao outro.

A migração pendular já foi analisada e admitida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 791.042/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 09/11/2006 p. 261[7].   

Vale ressaltar que o pedido de "troca de polos" não é passível de conhecimento ex officio pelo juiz, seja pela ausência de previsão legal (art. 337 do CPC), seja pela necessidade do Poder Público provar a utilidade pública na sua migração do polo ativo para o passivo.

Entende-se que, uma vez alegado pelo Poder Público o seu interesse na alteração do polo, deve ser aplicado o disposto nos artigos 10 e 338 do CPC. Assim, o juiz deve intimar o autor para se manifestar sobre alegação do réu, facultando-lhe promover a alteração da petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias. Ao final, o juiz decide sobre o pedido do Poder Público.

E, da decisão que defere ou indefere o pedido de migração de polos cabe o Recurso de Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1015, inciso IX,  do CPC.

4. CONCLUSÃO

Depreende-se do texto que, a depender do bem jurídico violado, o Poder Público tem interesse e legitimidade na proteção do bem lesado.

Assim, quando há o dever constitucional na tutela jurídica do bem, o Poder Público instado inicialmente como réu em uma Ação Civil Pública pode manifestar o seu interesse em migrar para o polo ativo da demanda.

Tal opção encontra amparo legal no artigo 6º, parágrafo 3º, da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65) e no artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), cujos disposições são aplicáveis ao procedimento da Ação Civil Pública.

Como requisitos para a “troca de polos”, são necessários: a demonstração do interesse público e decisão do representante legal da pessoa jurídica.

No que se refere ao procedimento para análise do pedido de migração de polos, verifica-se que não há momento processual adequado para que essa opção seja realizada. As leis referentes ao assunto nada dispuseram a respeito, havendo julgados do Superior Tribunal de Justiça que, em sua maioria, defendem que o requerimento de migração de polos pode ser feito a qualquer tempo, inclusive, após a apresentação da contestação e não está sujeito à preclusão.

O pedido de alteração de polo ativo não é passível de conhecimento de ofício pelo juiz, uma vez que deve ser demonstrado pelo Poder Público o eventual interesse público em discussão.

E, da decisão que defere ou indefere o pedido de migração de polo, cabe o recurso de Agravo de Instrumento.

Assim, constata-se que a figura da migração de polo pelo Poder Público corresponde a um importante instrumento processual que possibilita a correção no polo ativo da demanda coletiva e, ainda, a defesa do bem jurídico constitucionalmente garantido.

5. REFERÊNCIAS

BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015.

CABRAL, Antonio do Passo. “Despolarização do processo e “zonas de interesse”: sobre a migração entre polos da demanda”. Reconstruindo a Teoria Geral do Processo. Disponível em < http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/25/24 > Acesso em: 04 julho 2016.

DIDIER JR., Fredie. Novo Código de Processo Civil de 2015 - Comparativo com o Código de 1973. Salvador: Juspodivm, 2016.

­­­­­­­­­_________________ e WAMBIER, Teresa Arruda Wambier (coord.). Aspectos polêmicos e atuais sobre terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: RT, 2007.

GOMES JR., Luiz Manoel. Ação Popular: alteração do polo jurídico da relação processual – considerações. Revista Dialética de Direito Processual, v. 10, jan. 2004.

MAZZEI, Rodrigo. A “intervenção móvel” da pessoa jurídica de direito público na ação popular e ação de improbidade administrativa (art. 6º, § 3º, da LAP e art. 17, § 3º, da LIA). Revista Forense, ano 104, v. 400, nov.- dez. 2008.

MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2009.

ZANETI JR. Hermes. A legitimação conglobante nas ações coletivas: a substituição processual decorrente do ordenamento jurídico. In: ASSIS, Araken de et al. (Coord.). Direito Civil e Processo: Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: RT, 2008.