RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar se a conduta a omissão do prefeito municipal na elaboração do Plano Diretor no caso em que este é obrigatório – cidades com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes - pode ensejar a responsabilização do agente público por improbidade administrativa, bem como, em caso positivo, qual a tipologia legal correspondente, abordando ainda quais os requisitos são tidos pela legislação e jurisprudência pátrias como necessários para tanto.

Palavras – Chaves: Plano-Diretor. Omissão. Improbidade Administrativa.

1 INTRODUÇÃO

            Com a edição da Constituição Federal cidadã de 1988, o instituto da propriedade sofreu uma releitura no âmbito do nosso direito pátrio, deixando de ser um instituto de índole estritamente privada para ganhar contornos de direito público, notadamente pela pela necessidade de que o seu exercício fosse condicionado ao alcance de uma função social, ou seja, fosse adequado ao atendimento dos interesses da coletividade.

             A tão aclamada busca do ajuste da propriedade à função social inspirou o legislador a normatizar o tema da propriedade privada urbana, de forma a adequar o seu uso ao bem-estar coletivo, propiciando aos habitantes dos centros urbanos um crescimento adequado das cidades em ordem tendo como escopo derradeiro a harmonia entre o direito de propriedade e a qualidade de vida dos membros da coletividade urbana.

            Desta forma, a Constituição Federal em seu art.182, § 1º, da Constituição Federal estabeleceu como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana o Plano Diretor, impondo a edição de tal instrumento normativo de forma obrigatória para os municípios com população superior a 20.000 (vinte mil habitantes).

            Por sua vez, a Lei nº 10.257/2001 trouxe em seu bojo o chamado “Estatuto da Cidade” no qual se consagrou a obrigação dos prefeitos municipais de viabilizarem a edição do plano diretor do municípios com população superior a vinte mil habitantes, inclusive estabelecendo seu art.50 o prazo para a edição do referido diploma normativo até 30 de junho de 2008.

            Por outro lado, como forma de tentar garantir o cumprimento da referida obrigação, o legislador federal, através do art.52, inciso VII, da Lei nº 10.257/2001, estabeleceu que a omissão do prefeito na viabilização do plano diretor acarretará a prática de ato de improbidade administrativa do gestor municipal.

            Entretanto, o que a realidade brasileira nos mostra é que, mesmo tendo havido o decurso de mais de 15 (quinze) anos da edição do Estatuto das Cidades e quase 8 (oito) anos do prazo legalmente estabelecido pela mesma lei, há inúmeros municípios brasileiros com mais de 20.000 (vinte mil habitantes) que ainda não editaram o seu plano diretor, ou, pior ainda, que sequer tomaram providências para a sua edição.

            Diante de tal quadro, o objetivo deste trabalho é perquirir sobre a possíbilidade de responsabilização do gestor municipal pelo descumprimento da obrigação legal de viabilizar a edição do Plano Diretor e qual a tipologia tal ato ímprobo se enquadra,  analisando ainda quais os pressupostos necessários para que tal responsabilização possa ocorrer.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 IMPORTÂNCIA DO BEM JURÍDICO TUTELADO: O PLANO DIRETOR COMO INSTRUMENTO VIABILIZADOR DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DO MEIO AMBIENTE URBANO  ORDENADO.  

            A edição da Constituição Federal de 1988 inaugurou um marco de uma nova perspectiva no direito privado brasileiro, através da qual superava-se a concepção clássica de que os seus institutos restringiam-se à mera satisfação das relações particulares, passando a serem enxergados por uma nova ótica, segundo a qual os referidos institutos deveriam ser interpretados tomando-se em consideração o atendimento aos interesses da coletividade.

            A propriedade não fugiu desta tendência, tendo o legislador constitucional estabelecido no art.5º, inciso XXIII, da Carta da República, que a “a propriedade atenderá a sua função social”.

            Tratando do assunto, Alexandre de Moraes (MORAES, p.268) discorre:

Dessa forma, a Constituição Federal adotou a moderna concepção do direito de propriedade, pois, ao mesmo tempo em que o consagrou como direito fundamental, deixou de caracterizá-lo como incondicional e absoluto.

A referência constitucional à função social como elemento estrutural da definição do direito à propriedade privada e da limitação legal de seu conteúdo demonstra a substituição de uma concepção abstrata de âmbito meramente subjetivo de livre domínio e disposição da propriedade por uma concepção social de propriedade privada, reforçada pela existência de um conjunto de obrigações para com os interesses da coletividade, visando também à finalidade ou utilidade social que cada categoria de bens objeto de domínio deve cumprir.                  

            Como se vê, a Constituição Federal revolucionou o entendimento até então vigente no ordenamento jurídico sobre o direito de propriedade, tratando-o não mais como direito absoluto do proprietário sobre a coisa, mas condicionando o seu exercício ao atendimento de uma finalidade social.

            Outra não foi a lógica adotada pelo Código Civil de 2002, o qual, norteado pelos valores do constituinte de 1988, adotou o “princípio da socialidade” como diretriz legislativa, e, ao disciplinar o direito de propriedade,  condicionou  o seu exercício ao alcance das finalidades econômicas e sociais, inclusive prevendo a possibilidade de perda da coisa por desapropriação no caso de necessidade ou utilidade pública e interesse social:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

            Norteado pelos mesmos valores, o legislador constituinte quando tratou da política urbana no art.182 da Constituição Federal, o legislador constituinte estabeleceu que “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes”.

             Já em seu § 2º que “ a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”, estabelecendo ainda no § 1º do mesmo artigo que “ O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana”.

            Como se pode ver, o legislador constituinte traçou como parâmetro para aferição do cumprimento da função social da propriedade urbana as disposições do plano diretor, tanto assim que estabeleceu a obrigatoriedade da edição de tal norma para os municípios com mais de 20.000 (vinte mil habitantes),  denotando a sua vital importância para o controle ordenado da expansão urbana e o alcance dos objetivos do pleno desenvolvimento ordenado das funções sociais da cidade e da garantia do bem-estar dos habitantes traçados pelo constituinte para o desenvolvimento da política de expansão urbana.

            Como bem elucidam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias(ROSENVALD; FARIAS, p.213,214):

A ordenação das cidades, com a organização dos espaços habitáveis, propiciando melhores condições para o homem, é o objeto do direito urbanístico. A contemporização do interesse particular do titular do direito de propriedade com o interesse social de ordenação da cidade é tarefa árdua e emergencial. Desde o século XIX os problemas urbanos crescentes se identificam com a falta de racionalidade dos administradores e munícipes na gestão dos seus locais de trabalho e lazer. Isto propicia relações sociais conflitantes e excludentes, determinando um caldo de intolerância e violência.

(…)

A função social da cidade pode redirecionar os recursos e a riqueza de forma mais justa, combatendo situações de desigualdade econômica e social vivenciadas em nossas cidades, garantindo um desenvolvimento urbano sustentável no qual a proteção dos direitos humanos seja o foco, evitando-se a segregação de comunidade. A prática da cidadania consiste assim em incorporar setores da sociedade aos mecanismos básicos de direitos habitacionais.

Na dicção do § 2º, do art.182, ' a propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade do plano diretor. A referida norma é valiosíssima, pois complementa o art.5º, inciso XXIII, ao informar o que se concebe como função social de um imóvel urbano. A propriedade que desafie o plano diretor será censurada pelo ordenamento jurídico. Para tanto, o § 4º do art.182 da Constituição Federal delimita as sanções que objetivam a perfeita adequação da propriedade ao desenvolvimento urbano e ao bem-estar das pessoas, mediante a progressiva e sucessiva imposição de instrumentos urbanísticos: parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo e desapropriação-sanção”.

            O conceito de plano diretor, por sua vez, nos é dado pelo saudoso Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, p.561/562) em obra referência sobre o tema do Direito Municipal brasileiro:

O plano diretor, ou plano diretor de desenvolvimento integrado, como modernamente se diz, é o complexo de normas legais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físico, social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expressão das aspirações dos munícipes quanto ao progresso do território municipal no seu conjunto cidade/campo. É o instrumento técnico-legal definidor dos objetivos de cada Municipalidade, e por isso, com supremacia sobre os outros, para orientar toda a atividade da Administração e dos administrados nas realizações públicas e particulares que interessem ou afetem a coletividade.

O plano-diretor deve ser úno e único, embora sucessivamente adaptado às novas exigências da comunidade e do progresso local, num processo perene de planejamento que realize sua adequação às necessidades da população, dentro das modernas técnicas de administração e dos recursos de cada Prefeitura.

O plano diretor não é estático; é dinâmico e evolutivo. Na fixação dos objetivos e na orientação do desenvolvimento do Município, é a lei suprema e geral que estabelece as prioridades nas realizações do governo local, conduz e ordena o crescimento da cidade, disciplina e controla as atividades urbanas em benefício do bem-estar social.

            Em assim sendo, pode-se concluir que o plano diretor constitui instrumento normativo de fundamental importância para a concretização do postulado constitucional da função social da propriedade nas áreas urbanas, já que é nele que devem estar contidas as diretrizes para aferir se o imóvel urbano cumpre, ou não, a sua função social, e, consequentemente, orientar a expansão urbana de modo que esta se dê forma ordenada, de forma a garantir o bem estar coletivo dos habitantes das cidades.

            Logo, cabe ao ordenamento jurídico estabelecer mecanismos que garantam a viabilização do plano diretor no âmbito dos municípios de grande porte, sob pena de se permitir  que o crescimento desordenado do município, obstando assim a própria concretização do  direito fundamental à função social da propriedade.

2.2  POSSIBILIDADE DE  TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA OMISSIVA DO PREFEITO EM VIABILIZAR O PLANO DIRETOR MUNICIPAL OBRIGATÓRIO COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

            Dispõe o aludido art.52 da Lei nº 10.257/01:

Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:

VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;

            Por sua vez, prescreve o art.50 da mesma lei: 

Art. 50.  Os Municípios que estejam enquadrados na obrigação prevista nos incisos I e II do caput do art. 41 desta Lei e que não tenham plano diretor aprovado na data de entrada em vigor desta Lei, deverão aprová-lo até 30 de junho de 2008. 

            Como se vê, de acordo com o art.42, inciso VII,combinado com o art.50 do Estatuto da Cidades, é passível de ser sancionada como ato de improbidade administrativa a omissão do prefeito que não tomar as providências necessárias para a edição da lei que instituidora do plano diretor até 30 de junho de 2008.

            Trata-se de norma que impõe, como um verdadeiro dever gestor público municipal a adoção de medidas para viabilizar a edição da lei do Plano Diretor Municipal, instrumento normativo de suma importância para um crescimento urbano ordenado.

            De antemão, deve-se ter em mente  que as hipóteses de improbidade administrativa previstas no Estatuto das Cidades não são autônomas, devendo ser aplicadas em consonância com o que dispõe a Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa, formando assim um verdadeiro sistema de normas que disciplinam a temática dos atos de improbidade.

            Nesse sentido, temos a doutrina de Luís Otávio Sequeira de Cerqueira (GAJARDONI, p.42):

Na Lei Federal 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade, também foram tipificadas condutas de improbidade administrativa dos prefeitos, especificamente em seu art.52 e incisos, nos quais são previstas sete condutas ímprobas, ampliando assim as hipóteses previstas na LIA. As normas sobre improbidade da Lei Federal 10.257/2001 devem ser interpretadas e aplicadas em conjunto com as da Lei Federal nº 8.429/92, que neste aspecto formam um sistema.

Na opinião de Marino Pazzaglini Filho, para configuração da improbidade administrativa não é suficiente a identificação de uma das condutas previstas nos incisos do art.52 do Estatuto da Cidade, que para tanto deverá ter presente também a ocorrência de enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário ou violação dos princípios da Administração Pública.

            Compartilhando do mesmo posicionamento, temos as palavras de Marcelo Figueiredo (DALLARI, p.379):

A regra do art.52 é norma não autônoma, já que, não prescrevendo a sanção necessita, para a sua completa aplicabilidade, de outra norma – no caso, a Lei 8429/92. Não há no art.52, ou em qualquer outra regra do Estatuto da Cidade, o enunciado das sanções aplicáveis em caso de transgressão do antecedente.

Ocorre que, ao não estabelecer em seu texto quais as sanções aplicáveis, forçoso reconhecer que são aquelas estabelecidas na Lei de Improbidade. Ainda assim a regra causa insegurança, na medida em que não saberemos que tipo de sanção deve ser aplicada.

Haveremos de nos perguntar: O ato de improbidade causou enriquecimento ilícito? Lesou o Erário? Violou algum princípio da Administração Público? Somente após obter essas respostas é que poderemos encontrar a regra correspondente na Lei de Improbidade, para determinar quais são as sanções cabíveis.

            Como se vê, as hipóteses abstratamente descritas no art.42 da Lei nº 10.257/01 são normas que atuam em nosso ordenamento jurídico em caráter de complementariedade com o regramento infraconstitucional de improbidade administrativa previsto na Lei nº 8.429/92, a qual tipifica como atos de improbidade administrativa os atos que geram enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário e violação aos princípios administrativos:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

(…)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(…)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

            Assim, para que possam ser configuradas as hipóteses de improbidade administrativa no art.42 do Estatuto das Cidades, devem ser observados os mesmos requisitos necessários à caracterização dos atos de improbidade administrativa descritos na Lei nº 8.429/92, a saber: Enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário ou violação aos princípios da Administração Pública a depender do caso.

            Cabe ainda acrescer que, em sendo os dois diplomas normativos em destaque complementares no que toca à tipificação de atos de improbidade administrativa, caso o fato não se enquadre exatamente nos termos dos incisos enumerados no art.42 do Estatuto da Cidades, poderá o  mesmo perfeitamente se enquadrar em uma das hipóteses abertas tipificadas nas cabeças dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

            Por tal lógica, a subsunção da omissão em questão nos termos dos arts.9º e 10 da Lei de Improbidade Administrativa será feita quando a omissão em questão estiver acompanhada de enriquecimento ilícito e do elemento volitivo doloso, no caso do art.9º, ou de prejuízo ao Erário e do elemento volitivo doloso ou culposo, no caso do art.10 do referido diploma normativo.

            Mais tormentosa, porém, é a tipificação da mera omissão do agente público em diligenciar a elaboração do plano diretor quando desacompanhada de qualquer vantagem ou prejuízo ao Erário, especialmente considerando que a literalidade rasa dos arts.50 e 52, inciso VII da Lei nº 10.257.2007 pode levar o intérprete mais desavido à interpretação de que somente seria ato de improbidade administrativa a omissão do prefeito que estivesse em exercício na data de 30/06/2008 e não tomasse providências para o que o plano diretor fosse aprovado até aquela data.

            Questiona-se então: a conduta do gestor  atual, que é  empossado no cargo após o prazo estipulado no art.50 da Lei nº 10.257/2001 (30/06/2008), sem que o plano diretor nunca tenha sido editado e mesmo assim não toma nenhuma providência visando à sua elaboração malfere o Estatuto das Cidades?

            Para responder a tal questionamento, deve-se primeiramente solucionar outro: deve-se interpretar o dispositivo contido no art.52,inciso VII, da Lei nº 10.257/01 de forma extensiva, de modo a imputar a pecha da improbidade aquele que mesmo após a data aludida na lei, nada faz para viabilizar a edição da norma do Planejamento Urbano?

            A resposta há de ser afirmativa, especialmente se procedermos a uma interpretação teleológica e lógica da norma contida no art.52,inciso V, do Estatuto das Cidades.

            No que toca à teleologia da norma em comento, não se pode negar que a mesma busca, essencialmente, punir o administrador municipal que foi omisso em tomar as providências necessárias para a viabilização da edição do Plano Diretor Municipal.

            Trata-se de norma que desestimula a inoperância do gestor público municipal em atuar em prol da viabilização do Plano Diretor Municipal imputando àquele que se mostra desidioso na diligência de tal mister, de importância fulcral para o bem da coletividade municipal, as duras sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

            Em assim sendo, não se pode conferir ao dispositivo contido no art.52,inciso VII, uma interpretação demasiadamente literal que acabe por retirar a sua eficácia normativa em nosso ordenamento jurídico.

            Ora, se o dispositivo visa a sancionar o gestor municipal que não tomou as providências para que o Plano Diretor fosse aprovado até 30 de junho de 2008, por que o mesmo não sancionaria o gestor que compactou com a mesma omissão, fazendo com que a inércia legiferante do município se protraísse no tempo? Tal interpretação desvirtua o próprio propósito da norma, que é justamente desistimular que o gestor protraia no tempo a obrigação de viabilizar o plano diretor municipal.

            Também sob o ponto de vista da interpretação lógica, a interpretação meramente literal do dispositivo em comento constitui um imenso paradoxo jurídico, ao passo que sanciona apenas o gestor que ficou no poder até 2008, mas, desarrazoadamente, dá carta branca à omissão da gestões seguintes na elaboração do Plano Diretor, tratando desigualmente condutas omissivas igualmente pernósticas à Ordem Urbanística do Município.

            Por isso, é de se entender que o dispositivo em comento merece interpretação extensiva, a qual é mais adequada ao seu telos normativo, no sentido de sancionar de forma igual não somente aquele que geriu o Poder Executivo Municipal até junho de 2008, mas também aquele que fica no Poder em período posterior e que nada faz para coibir a situação de inércia legislativa que assola o município, perpetuando-a ao longo dos anos.

            Dessa maneira, há de se entender que a conduta ora analisada constitui ato de improbidade administrativa por afronta à legalidade, mais especificamente ao disposto no art.50 do Estatuto das Cidades, já que mesmo depois do prazo legal, o gestor dá continuidade à recalcitrância das gestões anteriores, dilatando indevidamente a obrigação legal de viabilizar a edição do plano diretor municipal.

            Por outro lado ainda, deve-se consignar que mesmo que não se considerasse que a omissão em tela não fosse abarcada como ato ímprobo por força do art.52, inciso VII, o que se admite somente  para argumentar, ainda assim o gestor poderia ser responsabilizado nos termos do art.11 da Lei nº 8.429/92.

             Prescreve o aludido dispositivo:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

            Como se vê, o art.11 da Lei de Improbidade Administrativa considera ato de improbidade administrativa ação ou omissão que viole os princípios da Administração Pública, dentre os quais se incluem os da legalidade e da moralidade violados pela omissão do prefeito do caso em tela.

            Com efeito, a omissão do Prefeito em tomar providências para viabilizar a edição do Plano Diretor viola de forma escandalosa o princípio da legalidade tutelado pelo art.11 da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que há desobediência do gestor municipal em cumprir comando contido na Constituição Federal no já citado art.182, § 1º, da Constituição Federal.

            Também a própria Lei nº 10.257/2001, reverberando o comando do legislador constitucional, estabelece a obrigatoriedade do plano diretor no caso de cidades com mais de vinte mil habitantes, ressaltando o caráter que o mesmo tem de instrumento para a concretização da função social da propriedade urbana:

Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.

Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:

I – com mais de vinte mil habitantes;

            Outrossim deve ser frisado que, em sendo o plano diretor municipal o diploma normativo que estabelece as exigências fundamentais de ordenação urbana necessárias ao cumprimento da função social da propriedade, pode-se também afirmar que a recalcitrância do gestor municipal em propiciar a edição do plano viola também o próprio princípio da  função social da propriedade positivada no rol de direitos fundamentais, mais precisamente no art.5º, inciso XXIII, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

            Nesse ponto, inclusive, releva  ressaltar as lições de José Afonso da Silva (SILVA,p.282/283) no sentido de apontar a incidência e a aplicabilidade imediata do referido princípio constitucional, reforçando assim a ideia de sua ruptura pelo gestor relapso em diligenciar providências para o plano diretor:

A norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente, é de aplicabilidade imediata, como o são todos os princípios constitucionais. A própria jurisprudência já o reconhece. Realmente, afirma-se a tese de que aquela norma 'tem plena eficácia, porque interfere com a estrutura e o conceito da propriedade, valendo como regra que fundamenta um novo regime jurídico desta desta, transformando-a numa instituição de Direito Público, especialmente, ainda que nem a doutrina nem a jurisprudência tenham percebido o seu alcance, nem lhe dado aplicação adequada, como se nada tivesse mudado'.

            Também não se pode negar que omissão do prefeito em agilizar o plano diretor municipal configura também uma afronta à moralidade administrativa à medida em que se consubstancia em um total descaso do Poder Público, o qual, ao perpetuar a mora legislativa, obsta a expansão ordenada da cidade e impede a concretização plena do postulado da função social da propriedade, afetando assim o cotidiano de toda a coletividade do município.

            De outra banda, é certo que a conduta omissiva do prefeito se enquadra em uma das hipóteses exemplificativas de ato de improbidade administrativa expressamente previstas no art.11 da Lei nº 8.429/92:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

            Há de se afirmar, contudo, que, para a caracterização do atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública - como ocorre no caso em exame - se faz necessário não somente a ofensa à legalidade, mas também o dolo, consistente na livre vontade do agente público voltada à transgressão dos valores constitucionais que devem orbitar a atividade administrativa.

            Nesse sentido cabe transcrever as lições de Fernando Rodrigues Martins (MARTINS, p.141):

Os incisos do art.11 são exemplos de atos que redundam na inobservância dos princípios administrativos, tendo em vista a expressão notadamente. O elemento subjetivo de todas as hipóteses é o dolo, até porque a forma de redação de cada situação destina-se a demonstrar a vontade de realização ou omissão de ato que o agente público estava obrigado a praticar ou se abster.

            Também é esse o posicionamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[1]:

“ADMINISTRATIVO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE  ADMINISTRATIVA.  CONTRATAÇÃO  DE  SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO.  VIOLAÇÃO  A  PRINCÍPIOS  DA  ADMINISTRAÇÃO. DOLO GENÉRICO. REEXAME  DO  ELEMENTO  SUBJETIVO.  SÚMULA  7 DO STJ. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DESNECESSIDADE.

1.  Conforme  estabelecido  pelo  Plenário  do  STJ,  "aos  recursos interpostos   com  fundamento  no  CPC/1973  (relativos  a  decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de  admissibilidade  na  forma  nele prevista, com as interpretações dadas,  até  então,  pela  jurisprudência  do  Superior  Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do  Superior  Tribunal  de  Justiça  firmou-se  no  sentido  de  ser imprescindível  à  configuração  do ato de improbidade tipificado no art.  11  da  Lei  n.  8.429/1992  a  existência  de dolo, ainda que genérico.

3.  Hipótese em que, assentado pelo Tribunal de origem que a conduta de   contratar   servidor   sem   concurso   público  foi  praticada dolosamente,  mostra-se  inviável o reexame do elemento subjetivo no âmbito  do  recurso  especial, ante o óbice estampado na Súmula 7 do STJ. Precedentes.

4.  É  pacífico  o  entendimento  desta  Corte  de  que  os  atos de improbidade  administrativa  que  atentam  contra  os  princípios da administração pública dispensam a demonstração de prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

ADMINISTRATIVO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.  IMPROBIDADE  ADMINISTRATIVA. AGENTES POLICIAIS. PRÁTICA DE TORTURA.  CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTO NO ART. 11 DA LEI 8429/92. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  O  Superior  Tribunal  de  Justiça  pacificou  o entendimento no sentido   de   que   para  a  configuração  do  ato  de  improbidade administrativa  previsto  no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessária a presença  de  conduta  dolosa,  não  sendo  admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

2.  A  Primeira  Seção  desta  Corte  Superior,  em recente julgado, proclamou  entendimento  no  sentido de que a prática de tortura por policiais  configura  ato de improbidade administrativa por violação dos princípios da administração pública, ao afirmar que: "atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado por agentes públicos    armados   -   incluindo   tortura,   prisão   ilegal   e "justiciamento"  -,  afora  repercussões  nas esferas penal, civil e disciplinar,  pode  configurar  improbidade  administrativa, porque, além  de atingir a pessoa-vítima, alcança simultaneamente interesses caros à Administração em geral, às instituições de segurança pública em  especial,  e  ao  próprio  Estado  Democrático de Direito. Nesse sentido:  REsp 1081743/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24.3.2015, acórdão ainda não publicado." (excerto  da  ementa  do  REsp  1.177.910/SE,  Rel.  Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 17/02/2016).

3. Agravo regimental não provido.

            Como se vê do que vem afirmando a nossa doutrina e jurisprudência, para que haja a configuração do ato de improbidade é necessário que a omissão ou ação do agente público tenha sido eivada de dolo, ou seja, a vontade livre e consciente do agente público de praticar a conduta ímproba.

            Para tanto, é necessário verificar se existem condições materiais que possibilitem  ao prefeito tomar as providências para a edição do plano diretor municipal que denotem que o mesmo optou por se manter inerte, hipótese na qual estará configurado o ato de improbidade administrativa; ou ainda se a tomada de providências em questão lhe era impossível no caso concreto, o que excluirá o dolo necessário para a configuração do ato ímprobo.

            Com efeito, é sabido que a elaboração do projeto de lei do plano diretor municipal é antecedida de um complexo procedimento a fim de que o mesmo possa refletir as necessidades que a cidade possui para que o seu processo de expansão urbana se dê de forma ordenada. Por tal razão é que em tal processo deve ser propiciada  a ampla participação da população, inclusive com a realização de audiências e debates com o escopo de propiciar ao Poder Público e à população a chance de discutir o plano diretor de acordo com as necessidades da cidade.

            Essa é intelecção que se extrai do § 4º do art. 40 do Estatuto das Cidades, o qual prescreve:

§ 4o No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão:

I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade;

II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos;

III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos.

            Em assim sendo, parece que a caracterização da omissão aqui debatida como ato de improbidade administrativa no caso concreto dependerá essencialmente no dolo gestor público em se omitir na tomada de providências para a edição do plano quando as circunstâncias fática assim o autorizarem.

            Observe-se que, por essa ótica, não é estritamente necessário que o prefeito municipal tenha efetivamente entregue o projeto de lei do plano diretor à Câmara Municipal. O que tem de ser observado é se o mesmo tem, em sua conduta, dando andamento à elaboração do plano, de modo a efetivamente tomar providências para que o mesmo ingresse em nosso ordenamento jurídico.

            Até mesmo porque, conforme bem elucida Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, p.563/564), a elaboração do plano diretor é um procedimento complexo, que não se esgota em uma única fase :

 A elaboração do plano diretor é tarefa de especialistas nos diversificados setores de sua abrangência, devendo, por isso mesmo, ser confiada a órgão técnico da Prefeitura ou contratada com profissionais de notória especialização na matéria, sempre sob supervisão do prefeito, que transmitirá as aspirações dos munícipes quanto ao desenvolvimento do Muncípio e indicará as prioridades das obras e serviços de maior urgência e utilidade para a população.

As fases principais de elaboração do plano são três: coleta de dados, interpretação de dados e fixação de objetivos. Mas não bastará que se completem essas fases e se apresente o  mais perfeito conjunto de elementos cartográficos, memoriais, especificações, normas técnicas, se não se converter todo esse instrumental em lei, para que se torne impositivo para a Administração e para os administrados.

            Também no tocante ao elemento anímico ora tratado, é necessário ressaltar que a exigência do dolo impõe como condição para a caracterização do ato de improbidade administrativa que a omissão fática do prefeito em tomar as providências necessárias para a edição do plano diretor tenha ocorrido em circunstâncias que o permitissem fazê-lo dentro de uma ótica de razoabilidade.

            Apenas citando uma hipótese para exemplificar o que foi afirmado, seria incabível imputar como ato de improbidade administrativa a omissão do sucessor em tomar as referidas providências quando o haja assumido apenas há uma semana o cargo de prefeito, tendo herdado a mora legislativa da gestão anterior.

            De outra banda, o que não se pode admitir é que o mesmo sucessor passe o seu mandato inteiro ou, ao menos, um período considerável dele, sem que haja tomado uma providência sequer para viabilizar a edição da aludida norma, justificando a sua contínua inércia apenas com o pretexto da omissão do seu antecessor.

            Por isso, entendemos que a improbidade somente poderá ser identificada a partir da análise do caso concreto, a qual dependerá essencialmente do conjunto de circunstâncias em que ocorreu a omissão do prefeito.

            Resumindo o exposto, o que a Ordem Jurídica exige é que o prefeito faça o que estiver ao seu alcance para viabilizar o processo de elaboração do plano diretor, de modo que somente pode ser punido com a pecha de improbidade aquele que se mostra desidioso no seu dever de buscar a concretização deste instrumento tão necessário à gestão urbana ordenada.

            Assim, caberá analisar, dentro dos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade, se havia alguma justificativa fática para a omissão do prefeito, bem até que ponto tal omissão se deu.

             Será esse juízo de razoabilidade que permitirá aferir se houve, ou não, dolo e – consequentemente - ato de improbidade administrativa no caso concreto: se a conduta do prefeito era justificável dentro das circunstâncias fáticas, não se pode dizer que houve ato de improbidade administrativa. Porém, se as circunstâncias oportunizaram-lhe a chance de agir e o mesmo desidiosa e irresponsavelmente não o fez, temos como injustificada a sua omissão, podendo -se afirmar que foi ímproba a sua conduta.

3.CONCLUSÃO

            No presente trabalho restou demonstrado que a exigência da elaboração do plano diretor às cidades com população superior a 20.000 (vinte mil habitantes) decorre da necessidade de se concretizar o princípio constitucional da função social da propriedade dos imóveis urbanos, já que este é o parâmetro constitucionalmente estabelecido para aferir se o imóvel urbano cumpre, ou não, a sua função social.

            De igual modo, demonstrou-se também que a omissão do Prefeito em tomar providências para a elaboração do plano diretor pode acarretar a prática de atos de improbidade administrativa previstos no art.9º, caso a conduta esteja acompanhada gere enriquecimento ilícito do agente e seja dolosa; e do art.10, caso presente o prejuízo ao Erário e a conduta dolosa ou culposa do agente ímprobo.

            Finalmente, também ficou demonstrado que a conduta omissiva em tela, mesmo que desacompanhada de enriquecimento ilícito do agente ou de prejuízo ao Erário, pode acarretar a prática de ato de improbidade administrativa, desde que presente o dolo do agente, o qual deve ser verificado sob uma lógica de razoabilidade ante a análise do caso concreto, na qual se deve verificar se as circuntânscias materiais permitem a tomada de atitudes por parte do gestor no sentido de viabilizar o plano diretor.

BIBLIOGRAFIA.

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