RESUMO: O presente artigo, através o método de pesquisa bibliográfico, abordará os novos mecanismos consensuais de resolução de conflitos adotados pelo Novo Código de Processo Civil, enfatizando o uso das técnicas de mediação e da conciliação. Esses instrumentos possibilitarão efetivo acesso à justiça, de forma rápida e menos onerosa, visando respostas satisfativas às partes ao se dedicarem a solucionar o litígio em comum. Considerando que, o modelo tradicional de resolução de lides utilizado pelo Poder Judiciário vem se mostrando insuficiente diante das inúmeras demandas, burocratização e morosidade processual é necessário que esses novos dispositivos sejam difundidos por políticas públicas e sejam convencionados e implementados pelos operadores do direito ao tratar solução da lide de forma adequada e colaborativa.

Palavras-chave: Mediação. Conciliação. Novo Código de Processo Civil. Meios Alternativos.

ABSTRACT: The present article, through the method of bibliographical research, will address the consensual New MECHANISMS of conflict resolution adopted by the New Code of Civil Procedure, emphasizing the use of Mediation and Conciliation techniques. These instruments will enable effective access to justice in a timely and less costly manner, aiming at satisfying responses to the parties as they work to resolve the litigation in common. Considering that the traditional model of litigation used by the Judiciary has been insufficient in the face of the numerous demands, bureaucratization and procedural delays, it is necessary that these new devices be disseminated by public policies and be agreed and implemented by the legal operators in dealing with the solution to handle it properly and collaboratively.

Keywords: Mediation. Reconciliation. New Code of Civil Procedure. Alternative means. 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Contexto histórico dos métodos alternativos de solução de conflito. 3. Semelhanças e Diferenças entre Mediação e Conciliação. 4. Princípios da Mediação. 5. A Mediação e a Conciliação no Novo Código de Processo Civil.  5. Conclusões. Referências Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO  

O presente artigo visa abordar diferença entre a mediação e a conciliação e trata-las como novos mecanismos de solução de conflitos dispostos no Novo Código de Processo Civil, bem como sua importância, efetividade e celeridade que propicia ao processo civil.

Sabe-se que há várias formas de solucionar o conflito, e no Brasil utiliza-se o modelo jurisdicional, todavia, percebe-se um grande aumento nas demandas judiciais, o que tem tornado esse dispositivo oneroso e moroso, aliado à sua burocratização e formalidades.

Deste modo, faz-se necessário utilizar outros métodos de solução da lide, a fim de que o acesso à justiça seja uma realidade na sociedade, mas através de um modo consensual, em que as partes chegaram a solução do conflito fazendo o uso de estratégias da cooperação, do diálogo e que alcancem uma resolução de modo mais satisfativo a ambas as partes, do que uma sentença judicial impõe ao conflito. Há uma proposta, ofertada pelo Código, de tentativa de alcançar a pacificação social.

Outrossim, o atual estudo busca analisar as mudanças trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, em especial, a inovação no processo ordinário, o qual pretende conduzir inicialmente as partes para a solução consensual da controvérsia, algo inexistente no Código Processual Civil de 1973.

2 CONTEXTO HISTÓRICO DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO

O conflito é tão antigo quanto a sociedade humana, pois envolve as mudanças e os diversos interesses dos indivíduos, embora hoje seja relativamente aceitável, deve ser evitado. De tal modo, a auto composição e a heterocomposição converteram em o instrumento de solução para as controvérsias.

Neste raciocínio tem-se:

 (...) um conjunto de propósitos, métodos ou condutas divergentes, que acabam por acarretar um choque de posições antagônicas, em um momento de divergências entre as pessoas, sejam físicas, sejam jurídicas. O choque de posições citado e? fruto da conscientização de que a situação vivenciada pela pessoa a deixa desconfortável e a faz solicitar a outra a possibilidade de mudança. Mudança e? toda e qualquer perspectiva dela, conduz ao conflito, ainda que nem toda mudança ocasione um conflito.[1]

Entende-se por auto composição o meio utilizado para resolver a lide de modo conciliativo, de modo que as partes resolvem o conflito entre si, seja através de acordo, da mediação, da conciliação ou da autotutela, essa última, atualmente tipificada no artigo 345, do Código Penal Brasileiro, mas aceitável excepcionalmente quando a lei admite-a. Já a heterocomposição visa a elucidação do litígio através de um terceiro, que usa do método adversarial, tem-se como exemplo a arbitragem e a jurisdição.

No Brasil, é notória a participação do Poder Judiciário como órgão decisório, todavia, enfrenta uma crise devido a burocratização da gerência processual, bem como o formalismo, o aumento das causas de litigiosidade em uma sociedade cada vez mais complexa e conflituosa, a mentalidade dos operadores do direito de considerar o caso a partir de contraposições, a morosidade dos processos, gerando certa dificuldade de acesso ao Poder Judiciário e consequentemente à “Justiça” pleiteada.

Com base em um cenário que acarreta o descrédito que incentiva diversas vias inadequadas de solução dos conflitos, visa-se abordar a pacificação social institucionalizando outros meios consensuais de solução da lide, através dos dispositivos de conciliação e mediação, direcionando ao acesso da “justiça conciliativa”.

Nesta mesma perspectiva, tem-se:

Também foi abordada a pacificação social como escopo magno da jurisdição, e a viabilidade dos meios alternativos² de solução de conflitos serem tratados não mais como meros equivalentes jurisdicionais, mas como instrumentos integrados ao próprio sistema processual para a realização do referido escopo, relacionando-os com o acesso a? Justiça em sentido amplo (“acesso a uma ordem jurídica justa”)[2].

É manifesto que essas formas autocompositiva devem ser implantadas de modo eficaz no Brasil, todavia exige-se esforços para melhorar o desempenho e a funcionalidade da justiça. É inevitável recusas dos operadores do Direito, ao se intentar angariar adeptos a essa nova técnica, seja por desconhecerem esses institutos e pela própria percepção do Direito que obtém em sua formação acadêmica, já que tais preceitos são peculiaridades ao Direito Brasileiro.

3 SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

A mediação e a conciliação são meios alternativos de solução de conflitos, pela ótica autocompositiva, em que um terceiro auxilia os litigantes na diluição do conflito, de modo harmônico, não lhe impondo resultados, mas faz o uso do bom senso e da concordância entre as partes, tendo em vista respostas satisfatórias. Estes institutos visam a pacificação social, logo, não há as expressões “vencido” e “vencedor”, que são garantidos através de uma sentença magistral e discricionária.

Os métodos analisados apresentam acepções distintas, quanto ao relacionamento entre os litigantes, ao nível de satisfação dos mesmos e também ao uso das técnicas dos respectivos institutos na prática. É de se destacar que estes termos são utilizados de forma nebulosa pelos organismos públicos e privados, sem correlações com as características da atividade desenvolvida de fato. Contudo, é fundamental que os conciliadores e mediadores estejam capacitados para compreender quando se trata de caso a ser utilizado adequadas técnicas de solução de conflitos.

A conciliação é o mecanismo de abordagem consensual de controvérsias, extrajudicial ou judicial, que tende a ser facilitada e rápida. Há participação de um terceiro imparcial capacitado que atua nas questões em que não há relacionamento significativo entre as partes. Devido as relações superficiais entre os indivíduos, eles preferem acabar com as desavenças ligeiramente, ainda que se resolva o antagonismo de modo parcialmente satisfatório. A função do terceiro é abordar diretamente o conflito, tendo em vista o acordo e sugerir soluções, pois estimula a elucidação dos fatos. Ao conciliador ouvir as partes, orienta-os ao diálogo para que ele perceba os pontos controvertidos e convergentes, de modo com que as partes possam refletir sobre seus interesses e ter propostas sugeridas a fim de obter o acordo. Cabe as partes aceitar ou não as sugestões do conciliador.

Já o processo de mediação, pode ser extrajudicial ou judicial, possui um terceiro imparcial que tem a função de facilitar a comunicação entre as partes, pois possuem um relacionamento prévio e ensejam manter relações futuras. Caberá ao mediador dar possibilidades de diálogos para que elas resolvam entre si as divergências de forma cooperativa, logo, não cabe a ele sugerir soluções, mas criar meios favoráveis para que se esquadrinhe os verdadeiros interesses e se construa o consenso. A mediação favorece a autodeterminação das partes, ou seja podem apresentar a livre manifestação da vontade dos participantes, o diálogo pacífico e colaborativo, e uma resposta satisfatória para ambos componentes do litígio.

Neste sentido tem-se que:

 “El nombre de ‘conciliacion’ se use cuando el rol del tercero comprenda la facultad otorgada por las partes, por las normas o por la costumbre de proponer fo?rmulas de acuerdo, y el nombre de ‘mediacio?n’ para designar un proceso no adversarial de resolucio?n de disputas estructurado en etapas secuenciales, en el que el tercero neutral conduce la negociacio?n entre las partes , dirige el proce- dimiento, se abistiene de asesorar, aconsejar, emitir opinio?n o proponer fo?rmulas de arreglo.”[3]  

Nota-se que a conciliação visa o acordo célere a fim de evitar a jurisdição e obter uma resposta parcialmente satisfativa, angariada a partir e sugestões e propostas do conciliador. Já a mediação visa continuar a relação entre as partes e abordar o conflito facilitando o diálogo de modo colaborativo para chegar a um resultado, consequentemente pacífico e satisfatório a ambas partes.

4 OS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO

É recomendável, que conciliadores e mediadores, conforme o  caput e §§ 1.º e 2.º do artigo 166, conforme preludia o Código de Processo Civil, seguirem os sete princípios como base para a mediação (independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e decisão informada), nesses termos: “A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”[4].

O princípio da independência está relacionado aos aspectos funcionais do mediador de atuar com liberdade e autonomia mediante pressões externas. Já o princípio da imparcialidade diz respeito a não favorecer parte alguma e que seus valores pessoais não interfiram no resultado.

Salienta-se que princípio da confidencialidade, também conhecido como princípio do sigilo, é uma garantias às partes, pois exteriorizam suas intimidas ao relatar o convívio da relação entre elas, logo, é sigiloso todas as informações produzidas no curso do procedimento, e o que ocorreu na seção não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes e o dever de sigilo terá que ser aplicado às funções do conciliador e do mediador, não podendo divulgar o que ocorreu na seção privada ou conjunta. Todavia, a confidencialidade é uma garantia do procedimento que pode ser renunciada pelas partes. Como exceção a esse princípio, se o mediador presenciar um crime de ação penal pública incondicionada no curso da mediação, deve ele suspender o procedimento e comunicar o fato à autoridade.

O princípio da oralidade determina que nas sessões de mediação os atos sejam realizados preferencialmente de forma oral, “reduzindo as peças escritas ao estritamente indispensável”. Assim, haverá celeridade processual, fortalecimento da informalidade dos atos, favorecimento da expressão das partes e um registro por escrito mínimo. Mas, não veda a utilização da forma escrita, pois não existe proibição expressa na legislação.

A informalidade como princípio da mediação proporciona um procedimento simples, que dependerá da sensibilidade do mediador para com as partes na condução do processo, seja por meio da linguagem, vestuário, expressões faciais que apresenta para que possa conduzir livremente o procedimento

O princípio da decisão informada permite às partes terem conhecimento de obterem informação sobre o processo de mediação, sobre seus direitos legais, opções e recursos relevantes, antes de participar da mediação. Se surgir dúvidas o mediador pode sanar ou alguém que domine o tema. Isso evita que as partes sejam surpreendidas, sendo necessário expressar todas as informações necessárias para se chegar ao acordo, conferindo credibilidade e legitimidade ao processo.

5 A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Novo Código de Processo Civil reconhece a utilização de métodos consensuais de solução de conflitos, como a conciliação e mediação, que utilizam um terceiro facilitador para que as partes cheguem à solução do conflito. Assim, pode-se verificar, que o Novo Código dedicou o artigo 3º para esclarecer que esses recentes mecanismos têm de criar novas oportunidades de acesso à Justiça que, por ora, é dever do Estado. Sendo sua função, promover, desde que possível, a solução consensual dos conflitos, a ser incentivada por todas as instituições ligadas à justiça, antes ou durante o processo. Isso indica que o legislador entende ser conveniente a resolução de conflitos por meios adequados e alternativos ao processo judicial.

A mediação, cuja expansão vem sendo amplamente incentivado pelo Poder Público e pelos Tribunais de todo o País evoluiu muito nos últimos anos e, com advento do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), aliado a Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e com a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015), a expectativa é de que seu uso seja aprimorado e habitual no Brasil. Mas, o uso mais frequente é o da conciliação, devido a própria cultura brasileira.

O Código prevê abordagem da mediação e da conciliação nos artigos 165 a 175, bem como no 334. Na parte geral, destina uma seção ao assunto entre os auxiliares de justiça. Há um capítulo dedicado à audiência de conciliação e mediação, que apresenta a alteração ritual mais significativa no procedimento ordinário, apesar disto ser opcional, para que a audiência consensual ocorra antes da audiência de instrução e julgamento, basta uma das partes admiti-la no processo e o tipo do direito disputado na lide permitir a auto composição. Todavia, frustrada a possibilidade da auto composição, haverá o momento da resposta do réu. Por fim, no livro de procedimentos especiais há retrato quanto ao processamento de demandas familiares que se relacionam ao assunto deste artigo.

O Novo Código de Processo Civil estimula a realização de conciliação e mediação através dos magistrados, dos advogados, dos defensores públicos e dos membros do Ministério Público. Diz sobre a criação de câmaras de conciliação e mediação para solução de conflitos no âmbito administrativo criadas pelos entes da federação, bem como sobre a institucionalização de centros de solução de conflitos pelos tribunais, para a realização das audiências preliminares de mediação e conciliação. A ocorrência de sessão no próprio juízo onde tramita o processo é a exceção. Todavia, esses centros judiciais deverão atender e orientar o cidadão na busca da solução do conflito, através das sessões pré-processuais e do desenvolvimento de programas que auxiliem, orientem e estimulem a auto composição.

É inteligível conjuntamente a esses centros de resolução de embates, a opção de constituir câmaras privadas de solução de conflitos, ambientes mais adequados para a finalidade dos métodos consensuais, pois é local que não exige as mesmas formalidades do juízo. Entretanto, possuem regras de procedibilidade, profissionais capacitados, por meio de curso realizado por entidade credenciada que possui os parâmetros curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Ministério da Justiça, ficando a capacitação mínima a cargo das entidades credenciadas pelos tribunais, tornando mais flexível a capacitação dos mediadores e conciliadores judiciais e privados. Feita a devida qualificação, estarão aptos para auxiliar as partes resolverem sobre o litígio de modo mais natural e menos inibidor. Tais conjunturas particulares poderão ter a finalidade lucrativa ou comunitária, ademais, para os profissionais estarem habilitados a exercer sua profissão deverão estar inscritos em cadastro nacional e de tribunal de justiça ou tribunal regional federal. Todavia, as sessões de conciliação e mediação poderão ser judiciais ou extrajudiciais, que para ocorrer, independem de ação proposta no Poder Judiciário.

A nova lei processual civil, faz menção ao concurso público que objetiva preservar situações já existentes, em que os tribunais de alguns estados efetivaram servidores, conciliadores e mediadores (art. 167, §6º, CPC), além de possibilitar a seleção entre os candidatos, independentemente de seu ingresso no serviço público.

É inovadora a nova lei ao dispor sobre o conciliador e o mediador receber pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, mas também prever a possibilidade de atuarem como trabalhadores voluntários. Neste momento, prevalece a atividade voluntária, o que dificulta a profissionalização de novos mediadores, que enfrentam custos não só para a capacitação, mas, no aperfeiçoamento constante que a própria profissão exige.

Assim, como a previsão de impedimentos e suspeição para membros do ministério público e juízes, o processo civil inaugura situações de impedimentos e impossibilidades temporárias ao mediador ou conciliador, previstas no art. 170 a 172, CPC, devendo estes comunicarem o fato ao juiz, imediatamente, por meio eletrônico, sob pena de exclusão do cadastro, conforme artigo 173, CPC. Os arts. 170 a 173 do novo CPC aproximam-se aos do Código de Ética do Anexo III da Res. 125/2010 do CNJ, devendo ser lidos em conjunto.

É relevante demonstrar o reflexo deste Código para os operadores do direito, que possuem uma formação contenciosa, em que as partes são adversárias e, se um ganhar, o outro deve perder, mas caberá a um terceiro imparcial, o juiz, aplicando uma  lei abstrata ao caso concreto para resolver as disputas. Esses profissionais terão que se adaptar ao novo raciocínio levantado pela lei processual civil de abordar o caso de modo consultivo, esclarecedor e acompanhar seu cliente ao viabilizar a solução da lide e boas relações com a outra parte. Dando assim, maior atenção aos vínculos entre as pessoas e a qualidade e satisfação desses liames em uma perspectiva futura.

Essa lógica adotada pelo Código, é alvo de críticas à atuação como advogados, como mediadores ou conciliadores, nos juízos que exercem tal auto composição. Parece insultuoso para a classe dos advogados, pois o evento de atuar em outro processo com diferentes envolvidos e tramitar no mesmo juízo como conciliador ou mediador não permite exercer sua profissão. Isto posto, não fornece incentivos para que, os advogados atuantes no mercado se inscrevam no rol de mediadores e conciliadores judiciais, pelo contrário, desestimula a atuação desses profissionais no âmbito consensual judicial.

A mediação e a conciliação, por sua vez, não se limitam à análise de interesses protegidos por normas jurídicas, mas compreende também aqueles subjacentes, inclusive os de natureza subjetiva. A solução será encontrada e construída a partir das próprias partes envolvidas, tendo em vista respostas satisfativas a ambas às partes. Por sua vez, esse raciocínio deverá ser estimulado por políticas judiciárias à sociedade brasileira e adaptado à atuação dos profissionais do direito, demonstrado que não só apenas as vias judiciais atrelado à “cultura da sentença” (expressão aplicada pelo jurista Kazuo Watanabe para apontar o costume de litigar existente no Brasil, devido a? formação dos operadores do Direito, que está relacionada para os métodos adversarias de solução de conflitos) resolverão os problemas.  

6 CONCLUSÃO

O novo Código de Processo Civil inova quanto à mudança de paradigma e estimula a adoção de meios consensuais e consequentemente de acesso à justiça, desdobrando a conciliação e a mediação para o âmbito judiciário, quanto para o administrativo e para as câmaras privadas. Isto ocorre, devido a cultura do litígio, tendo em vista o crescimento do volume de processos submetidos ao Poder Judiciário, nota-se que este não vem sendo capaz de solucioná-los de forma célere, barata e eficaz, conforme espera a sociedade.

A conciliação e a mediação podem acontecer antes da propositura da ação em juízo, extrajudicialmente, bem como durante o andamento do processo ou em qualquer outra fase em que haja discordância sobre algo considerado essencial e que não vem sendo cumprido.

Para que haja o incentivo e a ampliação das vias consensuais, é preciso que haja mudança de perspectiva pelo profissional do Direito ao analisar a lide, bem como se interessem e busquem conhecer novas concepções, para que assim a mediação e a conciliação possam se revelar meios essenciais para solucionar controvérsias.

A utilização da mediação e conciliação, agregada ao processo civil brasileiro, aliada à conservação de suas características essenciais, bem como a adoção de políticas públicas para difusão do modo consensual de resolução da lide, irão contribuir para a mudança de mentalidade dos operadores do Direito e para a consequente formação de um novo profissional da área jurídica.

É importante considerar a qualidade dos serviços, a capacitação e a remuneração dos conciliadores e mediadores, a fim de que as práticas desses métodos de solução de conflitos não sejam puerilizadas, a ponto de ser abandonada pelas partes.

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