RESUMO: O presente artigo teve por objetivo analisar a legalidade em utilizar o crédito referente à despesa pública empenhada e inscrita em Restos a Pagar de um contrato administrativo de obra pública previsto no plano plurianual para também atender os pagamentos de eventuais Termos Aditivos e Reajustes Contratual, com aproveitamento do crédito existente. Ao final do artigo, partindo-se dos dados e conceitos apresentados, conclui-se pela ilegalidade na utilização do crédito empenhado e inscrito em Restos a Pagar referente a determinado contrato administrativo para atender os pagamentos de eventuais Termos Aditivos e Reajustes Contratual.

Palavras-chave: Despesa pública. Restos a pagar. Contrato Administrativo. Obra pública. Plano Plurianual. Pagamento. Termos aditivos e reajustes contratual.

SUMÁRIO:    1 INTRODUÇÃO – 2 A INFLUÊNCIA DO PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ORÇAMENTÁRIO NO CICLO DA DESPESA PÚBLICA – 3 CONCLUSÃO – 4 REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O princípio do Equilíbrio Orçamentário concretiza-se no equacionamento das contas públicas, em tentativa a impedir ou minimizar o endividamento público, limitando o gasto da Administração à correspondente previsão de recursos para pagamento.

No ciclo da despesa pública, estuda-se a função do empenho e sua instrumentalidade para permitir o maior controle e gestão da execução orçamentária, com a finalidade de concretizar o equilíbrio nas contas públicas e sistematização da execução orçamentária.

A partir da análise legislativa e ilustração de casos concretos, é possível fazer uma análise das consequências práticas em se aproveitar crédito referente à despesa empenhada e inscrita em restos a pagar para pagamento de despesas previstas em termo aditivo e reajuste do valor contratual.

2 A INFLUÊNCIA DO PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ORÇAMENTÁRIO NO CICLO DA DESPESA PÚBLICA

O ponto nevrálgico deste artigo refere-se à análise da legalidade em utilizar o crédito correspondente à despesa empenhada e inscrita em Restos a Pagar de uma obra pública prevista no plano plurianual para atender os pagamentos de eventuais Termos Aditivos e Reajustes Contratual.

Nesse contexto, a Constituição Federal reservou capítulo específico à normatização do sistema financeiro-orçamentário dispondo sobre regras específicas às receitas e despesa públicas e insculpindo princípios norteadores do tema. Dentre os princípios orçamentários, destaque-se o princípio do Equilíbrio Orçamentário, que não foi previsto expressamente na Constituição Republicana de 1988, contudo, irradia seus efeitos na atuação estatal e dispêndio de recursos públicos.

A respeito do tema, leciona Kiyoshi Harada[1]:

Fez bem o legislador constituinte em abolir a expressão desse princípio limitando-se a recomendá-lo em alguns de seus dispositivos, como aqueles que limita o endividamento, fixa as despesas, estabelece o mecanismo de controle das despesas, proíbe a abertura de créditos suplementar ou especial sem a indicação de recursos correspondentes etc. que impulsionam a ação dos legisladores no sentido do equilíbrio orçamentário

Em consonância com este princípio, dispõe a Constituição Federal, por meio do art. 167, II, que é vedada "a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais". Busca-se o equilíbrio nas contas públicas, em tentativa a impedir ou minimizar o endividamento público, limitando o gasto da Administração à correspondente previsão de recursos para pagamento.

Nessa vertente, a Lei de Responsabilidade Fiscal, nos termos do art. 5º, §1º, assevera que "todas as despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atenderão, constarão da lei orçamentária anual". Frise-se que, seguindo uma gestão orçamentária responsável, teremos que para toda despesa haverá previsão de receita para atendê-la. Em reforço argumentativo, vejamos o art. 3º da Lei n.º 4.320 ao dispor que "a Lei de Orçamentos compreenderá todas as receitas, inclusive as de operações de crédito autorizadas em lei".

Note-se que todo o ciclo orçamentário é pautado nesta sistemática, em especial, a Lei Orçamentária Anual que constitucionalmente se destina à previsão da receita e à fixação da despesa, em obediência ao art. 165, §8º, da Constituição Federal. O equilíbrio das contas públicas irradia seus efeitos para execução orçamentária, notadamente ao regulamentar o ciclo da despesa pública subdividida, em síntese, nas fases de empenho, liquidação e pagamento.

Por seu caráter elucidativo, transcreve-se o seguinte excerto:

A realização de despesas, além de observar os princípios constitucionais pertinentes, deve ser presidida pelo princípio da legalidade. Sua realização sem observância de normas legais poderá resultar para o agente público no crime de responsabilidade, na forma da Lei no 1.079/50 e do Decreto-lei no 201/67, que define o crime de responsabilidade do prefeito.

Outrossim, ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento constitui ato de improbidade administrativa, segundo o art. 10, inciso IX, da Lei no 8.429, de 2-7-1992, punível na forma do art. 12 e inciso II da mesma Lei.

(...)

A primeira providência para efetuar uma despesa é seu prévio empenho, que significa o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente de implemento de condição (art. 58). O empenho visa garantir os diferentes credores do Estado, na medida em que representa reserva de recursos na respectiva dotação inicial ou no saldo existente. É importante lembrar que o empenho, por si só, não cria obrigação de pagar, podendo ser cancelado ou anulado unilateralmente. O empenho limita-se a diminuir do determinado item orçamentário a quantia necessária ao pagamento do débito, o que permitirá à unidade orçamentária (agrupamento de serviços com dotações próprias) o acompanhamento constante da execução orçamentária, não só evitando as anulações por falta de verba, como também possibilitando o reforço oportuno de determinada dotação, antes do vencimento da dívida. Materializa-se pela emissão da “nota de empenho”, na qual constará o nome do credor, a representação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria (art. 61). Atualmente, a maioria das unidades orçamentárias se utiliza dos modernos recursos da informática, que substituem com vantagens, em termos de precisão e velocidade, os empenhos manuais.

A segunda etapa na realização de uma despesa é sua liquidação, que consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito (art. 63). Da mesma forma que o empenho, a liquidação nada cria, limitando-se a tornar líquida e certa a obrigação preexistente.

A terceira etapa é a ordem de pagamento, que outra coisa não é senão o despacho da autoridade competente determinando o pagamento da despesa (art. 64)[2]

Do fragmento de texto, sublinhe-se a função precípua do empenho em reservar  recursos na respectiva dotação orçamentária ou no saldo existente. Dessa forma, empenho destaca de determinado item orçamentário a quantia necessária ao pagamento da despesa pública, permitindo o maior controle da execução orçamentária, bem como evitando as anulações por falta de verba e possibilitando o reforço oportuno de determinada dotação antes do vencimento da dívida. Percebe-se claramente que o empenho é instrumento de gestão com a finalidade de concretizar o equilíbrio nas contas públicas e sistematização da execução orçamentária.

Nesse contexto, veda-se realização de despesa sem prévio empenho, dada a importância em se sistematizar as despesas públicas, especialmente por "deduzir seu valor de dotação adequada à despesa a realizar, por força do compromisso assumido", nos termos do art. 25 do Decreto n.º 93.872. Com a finalidade de controle da programação financeira, o gestor público deverá estimar o prazo do vencimento da obrigação de pagamento objeto do empenho, levando em consideração o prazo fixado para o fornecimento de bens, execução da obra ou prestação do serviço, e o lapso temporal normalmente utilizado para liquidação da despesa, por força do art. 26, parágrafo único, deste Decreto.

Noutras palavras, deve haver o controle sobre os gastos públicos que ocorrerão em determinado exercício financeiro, por exemplo, vencimento de obrigações de pagamento, para fins de organização dos empenhos a serem realizados. Não é por outra razão que, nos termos do art. 27 do Decreto n.º 93.872, "as despesas relativas a contratos, convênios, acordos ou ajustes de vigência plurianual, serão empenhadas em cada exercício financeiro pela parte nele a ser executada".

Destaque-se que as obras públicas cujos prazos de vigência contratual ultrapassem a vigência do respectivo crédito orçamentário deverão se referir a projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, por força do art. 57, I, da Lei n.º 8.666. Cite-se o seguinte texto elucidativo acerca da sistemática das obras públicas que ultrapassam a vigência do respectivo crédito orçamentário:

As obras públicas cuja execução abranja mais de um exercício financeiro devem estar incluídas no plano plurianual e seguir um cronograma físico-financeiro que estabeleça os prazos de execução e a forma de pagamento do executor. O pagamento da obra poderá ser parcelado e efetivado à medida que ela avança. A obra deverá ser empenhada em cada exercício financeiro no exato montante do que será despendido naquele exercício à conta dos respectivos créditos orçamentários. O pagamento parcelado da obra implica a efetivação de liquidações parciais, proporcionais às medições que periodicamente serão realizadas. Em todos os casos, deverão ser pagas até 31/12/2000 somente as parcelas da obra até esta data concluída, nos termos previstos no cronograma físico-financeiro. Hipoteticamente, suponha-se que o cronograma físico-financeiro estipule pagamentos ao executor a cada 1/5 da obra concluída, ou seja, respectivamente, nas medições de 20, 40, 60, 80 e 100%. Se em 31/12/2000 a obra está 50% construída, por exemplo, o executor terá direito ao pagamento das duas primeiras medições, e este valor terá de ser quitado até 31/12/2000. Se o pagamento da obrigação se der apenas em janeiro/2001, então o dinheiro para pagá-la deverá ser reservado em 31/12/2000, permanecendo em caixa ou banco até a data de efetivo pagamento. As outras parcelas da obra (60, 80 e 100%), embora sejam obrigações de despesa assumidas pelo atual mandatário, serão pagas pelo sucessor, à medida que forem concluídas, e com recursos financeiros também do exercício financeiro subsequente. Desta forma, as parcelas vincendas não precisarão ser antecipadamente pagas até 31/12/2000, o que também não seria conveniente, e nem há que se deixar recursos em caixa para satisfazê-las. Todavia, antes de contratar a obra o atual mandatário deverá assegurar-se de que o seu sucessor terá suficiente disponibilidade de caixa para honrar o pagamento das futuras parcelas. Obviamente não se exige do atual mandatário o poder da clarividência, a faculdade de antecipar com absoluta certeza os acontecimentos do futuro. Entretanto, pode-se perfeitamente fazer previsões do comportamento futuro da receita, com bastante acerto, de modo à antecipadamente saber se a receita futura comportará o pagamento das parcelas sem ficar totalmente comprometida.[3]

A sistemática supramencionada revela que o dispêndio de recursos públicos, ainda que previsto no Plano Plurianual, deverá seguir o princípio da anualidade, com a programação das despesas nos limites do respectivo exercício financeiro. De acordo com o princípio da anualidade a "característica fundamental do orçamento é sua periodicidade. É da tradição brasileira, como também da maioria dos países, que esse período, o exercício financeiro, seja de um ano. Daí o princípio da anualidade orçamentária que decorre de vários dispositivos expressos na Constituição Federal (arts. 48, II, 165, III e § 5º, e 166)".[4]

Nessa senda, exige-se, por meio do art. 30, §1º, do Decreto n.º 93.872, que nos contratos, convênios, acordos ou ajustes, cuja duração ultrapasse um exercício financeiro, indicar-se-á o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso. Caso venha a ocorrer a redução ou cancelamento, no exercício financeiro, de compromisso que caracterizou o empenho, implicará na anulação parcial ou total do empenho, revertendo a importância correspondente à respectiva dotação, pela qual ficará automaticamente desonerado o limite de saques da unidade gestora, por força do art. 28 deste Decreto.

Dessa forma, suponha-se hipótese abstrata em que determinada obra pública tenha cronograma de execução com previsão de pagamentos referentes a duas parcelas a ser executada durante o respectivo exercício financeiro, contudo, realiza-se supressão de parte da obra a ser executada durante o exercício financeiro, sendo que já havia prévio empenho para este programa de trabalho. Neste caso, incidirá o art. 28 do Decreto n.º 93.872, que resultará na anulação parcial do empenho, revertendo a importância correspondente à respectiva dotação, visto que houve redução do compromisso que caracterizou o empenho.

Há também a possibilidade do contratado simplesmente descumprir com seu compromisso que caracterizou o empenho, postergando o prazo de conclusão da etapa da obra. Adote-se o exemplo hipotético lançado acima: suponha-se que o cronograma físico-financeiro estipule pagamentos ao executor a cada 1/5 da obra concluída, ou seja, respectivamente, nas medições de 20, 40, 60, 80 e 100%. Se em 31/12/2000 a obra se encontra no patamar de 50% concluída, por exemplo, o executor terá direito ao pagamento das duas primeiras medições, e este valor terá de ser quitado até 31/12/2000. Se o pagamento da obrigação se der apenas em janeiro/2001, então o dinheiro para pagá-la deverá ser reservado em 31/12/2000, permanecendo em caixa ou banco até a data de efetivo pagamento.

Não sendo possível a liquidação da despesa no corrente exercício financeiro, o empenho deverá ser inscrito em restos a pagar não processados. De acordo com o art. 36 da Lei n.º 4.320, "consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas, mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas", compreendendo-se por processadas e não processadas, respectivamente, as despesas liquidadas e as não liquidadas. Desse modo, os restos a pagar devem se preservados com o afinco de garantir o pagamento das despesas originalmente previstas, não sendo possível utilizá-lo para finalidade diversa, inclusive aditivos referentes ao mesmo objeto contratado, sob pena de resultar em déficit.

Ilustre-se a situação em que a Administração Pública dispõe de crédito no montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para execução de parcela da obra referente à fundação. O contratado não cumpre o avençado no prazo pactuado a ponto de ultrapassar o exercício financeiro, resultando na necessidade de inscrever as despesas em restos a pagar. No exercício seguinte, percebe-se a necessidade em pactuar termo aditivo para concluir parcela da obra referente à construção de garagem no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Caso se utilize o crédito inscrito em restos a pagar para garantir o respectivo termo aditivo, haverá um déficit orçamentário para cobrir as despesas referentes à fundação, fazendo com que a unidade gestora tenha que angariar novos recursos para continuar a execução da obra.

Este modelo proposto resulta claramente em afronta a uma gestão orçamentária responsável, visto que não há garantia alguma que este crédito ingressará para reforçar o empenho referente à execução da fundação da obra, podendo resultar na paralisação da obra com o afinco de aguardar novo recurso orçamentário.

Endossando a argumentação, sublinhe-se a previsão normativa do art. 30, §1º, do Decreto n.º 93.872, in verbis:

Nos contratos, convênios, acordos ou ajustes, cuja duração ultrapasse um exercício financeiro, indicar-se-á o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem assim cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura

Consoante o dispositivo supramencionado, previamente à celebração de cada termo aditivo, deverá ser feita a indicação dos créditos e empenhos para sua cobertura, com o manifesto propósito de evitar situações como a exposta neste artigo jurídico, em que há despesa sem a correspondente fonte orçamentária, resultando no endividamento público e provável paralisação da obra por inadimplemento da Administração Pública.

Enfatize-se que este estudo não esgota toda a questão, sendo viável a adequação deste entendimento a situações casuísticas, por exemplo, em princípio, não se vislumbra ilegalidade na utilização de restos a pagar para cobrir despesa referente a termo aditivo quando, simultaneamente, há acréscimo e supressão do valor da obra, cuja compensação resulte em valor igual ou inferior ao já previsto e desde que a especificação já se encontre devidamente prevista na nota de empenho.

Veja a seguinte situação hipotética: há nota de empenho destinada a custear a construção de garagem no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Nesta parcela da obra, verificou-se a necessidade de suprimir o quantitativo de cimento previsto no projeto básico e acrescer o quantitativo de tijolo, resultando numa supressão total do valor em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Neste caso, deve ser realizada apenas a anulação parcial do empenho em virtude da redução, no exercício financeiro, de compromisso que caracterizou o empenho, revertendo a importância correspondente à respectiva dotação, por força do art. 28 do Decreto n.º 93.872, sem a necessidade de angariar novos recursos orçamentários para custear este termo aditivo.

Exemplifique-se outra hipótese em que há o aproveitamento da despesa inscrita em restos a pagar para custear despesa diferente da originalmente prevista, por exemplo, especificação do empenho cujo compromisso se refere à parcela de obra para construção de muro, contudo, em virtude de termo aditivo, o gestor público acrescenta à construção um andar a mais no prédio. Neste caso, ainda que não aumento do valor contratual após a compensação entre acréscimo e supressão, defende-se que não será possível o aproveitamento do empenho já realizado, sob pena de inviabilizar a liquidação da despesa.

Nesse passo, a liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor ou entidade beneficiária, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito ou da habilitação ao benefício e terá por base: a) o contrato, ajuste ou acordo respectivo; b) a Nota de Empenho; c) o documento fiscal pertinente, consoante art. 36, §2º, do Decreto n.º 93.872.

Por sua vez, consoante preconiza o art. 29 deste Decreto, “para cada empenho será extraído um documento denominado Nota de Empenho que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como os demais dados necessários ao controle da execução orçamentária”.

Desse modo, ao extrair a nota de empenho, o gestor público deverá especificar o objeto, de acordo com o cronograma de execução da obra e pagamentos, permitindo o controle orçamentário, ao passo que esta especificação será relevante para fins de liquidação da despesa. Noutras palavras, se a nota de empenho é destinada a custear despesa referente à construção de garagem, não é correto que, na liquidação, constate que, na verdade, construiu-se uma fundação com este valor. A possibilidade de aproveitamento do empenho nestas hipóteses em que não há acréscimo contratual deve ser analisada caso a caso, em função da especificação do objeto registrado no empenho.

No que concerne ao reajustamento, veja-se que a previsão para seu pagamento durante o prazo regular do contrato deve estar previsto desde o início da vigência contratual. Esta regra é ínsita ao planejamento da atuação administrativa, de sorte que não há que se cogitar acerca da utilização de restos a pagar para custear essas despesas já previsíveis.

Com relação a reajuste em período referente a termo aditivo que prorrogou o prazo de vigência contratual, entende-se que deve incidir a regra do art. 30, §1º, do Decreto n.º 93.872, segundo o qual se indicarão os créditos e empenhos para cobertura de termos aditivos.

Nessa senda, no momento da pactuação do termo aditivo já deverá ser apresentada declaração de disponibilidade orçamentária para custear as despesas referentes ao reajustamento, sem que se possa utilizar os restos a pagar não processados, sob pena de excluir a fonte orçamentária destinada a custear a despesa especificada na nota de empenho, cuja despesa fora inscrita em restos a pagar. Outrossim, haverá alteração do objeto e problemática referente à liquidação apresentada neste artigo jurídico.

3 CONCLUSÃO

Conclui-se que, em regra, não é possível a utilização de Restos a Pagar destinados a cobrir despesas de contrato de obra pública previsto no plano plurianual para atender os pagamentos de eventuais Termos Aditivos e Reajustes Contratual, aproveitando o crédito referente à despesa já empenhada.

Enfatize-se que este estudo não esgota toda a questão, sendo viável a adequação deste entendimento a situações casuísticas, por exemplo, em princípio, não se vislumbra ilegalidade na utilização de restos a pagar para cobrir despesa referente a termo aditivo quando, simultaneamente, há acréscimo e supressão do valor da obra, cuja compensação resulte em valor igual ou inferior ao já previsto e desde que a especificação já se encontre devidamente prevista na nota de empenho.

4 REFERÊNCIAS

DI BACCO, Sidnei. Lei de Responsabilidade Fiscal: interpretação do art. 42 (restos a 

pagar). Disponível em: http://www.tdbvia.com.br/arquivos/web/LRF%20interpretaca

%20do%20artigo%2042%20restos%20a%20pagar.pdf, acesso em 11/10/2017.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 19. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Atlas, 2010.