RESUMO: Ao iniciar o estudo de qualquer dos ramos do direito, quer seja do direito civil, quer seja do direito penal ou até mesmo do direito administrativo ou constitucional, inevitável será a abordagem do tema Responsabilidade Civil dado à relevância deste instituto para o mundo jurídico. O gênero Responsabilidade Civil do Estado, que até outrora era desconhecido do direito positivo, visto que preponderava a teoria da irresponsabilidade estatal ante os danos causados por seus agentes aos administrados, após a promulgação da Constituição de 1998 tornou-se matéria freqüente na problemática social e sua incidência no cotidiano o tem feito quase que centro das atividades jurídicas do Estado. Com efeito, as questões sobre Responsabilidade Civil do Estado se multiplicam no dia-a-dia dos tribunais. Portanto, devido à complexidade e atualidade do tema, é que se faz necessário um estudo mais profundo sobre o mesmo.

PALAVRAS- CHAVE: Responsabilidade civil do Estado. Administrativo.

ABSTRACT: When studying any of the branches of Law, whether civil law, criminal law or even constitutional or administrative law, it will be inevitable to approach the subject of State Liability, considering the relevance of this institute for the legal world. The term State Liability, which was once unknown to the positive law, since the theory of State irresponsibility prevailed over the damage caused by their agents, after the promulgation of the 1988 Constitution became a frequent matter in social  issues and its impact on everyday life, which has made it almost the center of the legal activities of the State. Indeed, questions on State Liability are increasing day-to-day at court. Therefor, given the subject`s complexity and, it`s topicality, a further study on it is necessary. 

KEY-WORDS: Civil state responsibility, Business 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 DIFERENÇA ENTRE RESPONSABILIDADE E SACRIFÍCIO. 2 RESPONSABILIDADE CIVIL. 2.1 Natureza da Responsabilidade Civil. 2.2 Responsabilidade Civil do Estado-Conceito. 2.3 Evolução histórica da Responsabilidade Civil do Estado. 2.4 Considerações sobre Funcionário Público e Agente Público. 2.5 Sujeitos passivos da ação: estado e funcionário. 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS. 3.1 Culpa anônima, deficiência ou falha do serviço público. 4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE ESTATAL. 4.1 Atividade regular do Estado capaz de causar dano. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil é um tema bastante amplo, vez que se tornou atinente a todos os ramos do Direito, motivo pelo qual é tido como tema complexo e de incalculável importância.

Desde os tempos remotos preponderou a idéia de delito como origem da responsabilidade, ou seja, do dever jurídico de reparação de dano.

Com efeito, tem-se por indispensável à manutenção harmoniosa da sociedade o dever de reparar os danos causados a outrem, restabelecendo-se a situação anterior da pessoa lesada. Surge, pois, quase que simultaneamente à vida gregária os institutos da responsabilidade civil e penal, e a necessidade de sua abordagem pelos estudiosos do Direito.

Não se nega os inúmeros estudos sobre este tema, porém o mesmo ainda não está bem estruturado na legislação, na doutrina ou mesmo na jurisprudência, bastando para verificar tal afirmação à leitura de jurisprudências e doutrinas sobre o tema, onde se notará que existem posições das mais adversas, tornando-se por isso, um desafio a todos os que pretendam escrever sobre este tema.

O desafio é ainda maior quando se pretende estudar sobre a responsabilidade civil do Estado, já que esta atingiu o estágio atual no cenário jurídico há pouco tempo, vez que nos primórdios, subsistia o princípio da irresponsabilidade absoluta do Estado, e somente após vários anos de evolução e só após ter passado por diversas fases e estágios, veio em 1988, a integrar definitivamente o mundo jurídico como matéria constitucional e administrativa.

Alguns doutrinadores renomados abordaram o tema da responsabilidade do Estado. Contudo, o tema se apresenta ainda ao mundo jurídico cheio de questionamentos a serem esclarecidos e outros tantos a serem suscitados.

Indaga-se a respeito da correta interpretação da responsabilidade civil do Estado à luz do parágrafo 6º do artigo 37 da atual Constituição Federal, questiona-se também de que forma e até que ponto deve o Estado arcar com os danos causados pelos seus agentes. Além de surgirem perguntas sobre se a omissão Estatal gera responsabilidade para o mesmo. Estas são algumas das questões levantadas sobre o tema.

 É justamente devido à importância de um estudo aprofundado sobre este assunto e as inúmeras indagações a serem respondidas, o motivo pelo qual passaremos a debater sobre as diversas formas de manifestações da responsabilidade Estatal.

1 DIFERENÇA ENTRE RESPONSABILIDADE E SACRIFÍCIO

É relevante deixar claro que a temática da responsabilidade do Estado não deve ser confundida com o dever, a cargo da Administração Pública, de indenizar os administrados nas ocorrências em que o ordenamento jurídico lhe entrega o poder de ir de encontro ao direito dos particulares, sacrificando assim alguns interesses particulares e transformando-os em sua respectiva expressão patrimonial.

Assim, diz-se que só pode-se falar em responsabilidade, no caso de vir alguém violar um direito de outrem. Caso não haja essa violação, mas apenas um sacrifício desse direito, que é inclusive previsto pela ordem jurídica, não há que se falar sobre responsabilidade Estatal.

Não se fala, portanto, em responsabilidade, do Estado quando este sacrifica ou enfraquece um direito alheio no exercício de uma prerrogativa que o próprio ordenamento jurídico lhe conferiu, atividade esta que consistia em praticar uma atividade cujo escopo consiste exatamente e precisamente em investir contra a esfera alheia para atuar sobre o direito de outrem.

Portanto, não se pode questionar sobre a responsabilidade do Estado nos casos em que o próprio ordenamento jurídico conferir ao Estado um poder que tem como conteúdo a prerrogativa especifica de poder sacrificar um direito alheio, que se transformará em uma indenização patrimonial.

Logicamente, só podemos falar em responsabilidade Estatal por atos lícitos nos casos em este que ao exercer legitimamente o poder que lhe foi conferido causar, indiretamente, como mera conseqüência e não como sua finalidade específica, uma lesão a um direito alheio.

 Vale ressaltar, que há ocasiões nas quais o Poder Público é autorizado pela ordem jurídica a exercer certos atos que não possuem por escopo específico fragilizar direito alheio. Entretanto, o exercício destes poderes pode vir a lesar direitos de terceiros, violando-os, como mera conseqüência de uma ação legítima.

Portanto, necessário se faz distinguir, e retirar da esfera da responsabilidade, somente as hipóteses nas quais a ordem jurídica entrega ao Poder Público à prerrogativa de debilitar direito de outrem. Ao contrario, devemos englobar na temática da responsabilidade, os casos em que uma atividade lícita do Estado, com escopo não necessariamente conflitante com direito alheio, vem, entretanto, a estabelecer situação na qual resulta violado o direito alheio, como conseqüência indireta do comportamento lícito da Administração.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL  

O objetivo primordial do Direito é manter, a todo custo, a harmonia que caracteriza e possibilita a vida em sociedade, preservando a integridade moral e patrimonial das pessoas que venham a sofrer danos causados por ações ou omissões de terceiros, ocasiões em que aparece de forma inequívoca o dever de indenizar o dano a que dera causa.

O dever de reparar o dano causado a outrem é à base de toda a teoria da responsabilidade. Assim, pode-se conceituar responsabilidade civil como sendo a obrigação que tem todo sujeito de reparar o dano por ele causado à esfera juridicamente protegida de outrem.

A responsabilidade civil pode ser dividida em extracontratual ou contratual. A primeira decorre das várias atividades Estatais sem qualquer conotação pactual, ou seja, decorre de comportamentos comissivos ou omissivos, ilícitos ou lícitos atribuíveis ao Ente Estatal, já esta última defluiu das obrigações contratuais assumidas pelas contratantes.

Quanto à responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual destacada pelos artigos 186 e 927 ambos do Código Civil, ensina os respectivos artigos que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito ficando obrigado a reparar o dano.

Para a apuração da responsabilidade civil aquiliana do Estado em razão dos atos ilícitos praticados pelo causador do dano, não importa se sua conduta foi praticada de forma dolosa ou culposa.

Vale ressaltar, que em se tratando de responsabilidade objetiva sua pedra fundamental é justamente a falta de necessidade do lesionado pela atuação do Poder Público ter que provar qualquer rastro de culpa do agente ou do serviço. O elemento subjetivo (dolo ou culpa) então é desprezível como requisito desse tipo de responsabilidade, ou seja, não importam para a caracterização da respectiva responsabilidade objetiva.

Esse aspecto tem relevância no direito penal, por exemplo, quando configurado o ilícito daquela natureza. Assim, não importa para efeito de responsabilidade civil do Estado, ter o agente praticado o ato ou fato jurídico de forma dolosa ou culposa.

São pressupostos necessários à caracterização da responsabilidade objetiva do Estado:

A existência de uma ação, de um fato administrativo, sendo este tido como qualquer conduta ilegítima ou legítima, comissiva ou omissiva atribuída a Administração. Muito embora, os artigos 929 e 930 do Código Civil disponham sobre os casos de responsabilidade por ato ilícito baseado única e exclusivamente no risco, há casos em que se verifica responsabilização independentemente de culpa, como nos acidentes de trabalho, onde há responsabilidade sem culpa, pois o patrão é obrigado a indenizar acidentes de trabalho sofrido pelo empregado mesmo que ele tenha concorrido para sua produção. Lembra-se ainda que mesmo em caso do representante do Estado atue fora de suas atribuições, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo.

Bem como, a ocorrência de um dano, seja este moral ou patrimonial causado a vítima. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão. Ressalva-se ainda, que o dano moral é acumulável com o patrimonial.

Por fim se faz imprescindível o nexo de causalidade entre o dano e a ação. Deve haver nexo de causalidade, isto é, uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano que se pretende reparar. Inexistindo o nexo causal, ainda que haja prejuízo sofrido pelo credor não cabe cogitação de indenização, ou seja, significa dizer que é necessário que a lesão seja uma conseqüência da atuação ou omissão do agente.

No RE 179.147 que teve como relator o Ministro Carlos Velloso ficam claros os requisitos para a caracterização da responsabilidade objetiva:

A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. (ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p. 481).

2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO-CONCEITO

Vários autores renomados tentaram elaborar de forma ampla e completa seus conceitos sobre responsabilidade civil do Estado, sendo este tema, inclusive, motivo de inúmeras divergências doutrinárias.

Marcelo alexandrino e Vicente Paulo lecionam que:

No âmbito do direito publico, temos que a responsabilidade civil da Administração Pública evidencia-se na obrigação que tem o Estado de indenizar os danos patrimoniais ou morais que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem à esfera juridicamente tutelada dos particulares. Traduz-se, pois, na obrigação de reparar economicamente danos patrimoniais, e com tal reparação se exaure. (ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p. 472).

São de fundamental importância para uma melhor compreensão do tema, os ensinamentos do professor Hely Lopes Meireles, que resolveu, de forma inovadora, usar a responsabilidade civil do Estado, pois para este a responsabilidade surge de atos administrativos e não de atos do Estado como entidade política, in verbis:

Os atos políticos, em principio, não geram responsabilidade civil, como veremos adiante. Mais próprio, portanto, é falar-se em Responsabilidade da Administração Pública do que em Responsabilidade do Estado, uma vez que é a atividade administrativa dos órgãos públicos e não dos atos de governo que emergem a obrigação de indenizar (MEIRELLES, 2008, p. 656).

De acordo com tal denominação, Hely Lopes Meireles (2008, p. 656), conceitua esta atribuição Estatal, como sendo “a que impõe à Fazenda pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por seus agentes públicos, no desempenho de suas atribuições”.

Vale destacar também as idéias de Rui Stoco (1999) e Caio Mário da Silva Pereira (2003, p. 135-136), segundo estes estudiosos, a “idéia de responsabilidade do Estado é uma consequência lógica e inevitável da noção de estado de direito”. Para estes doutrinadores o instituto responsabilidade civil do Estado surge como mero corolário da submissão do Poder Público ao direito.

No mesmo sentido posiciona-se Washington de Barros Monteiro (2000, p. 111), para quem a recusa do Estado de indenizar os danos causados por seus órgãos ou agentes significa total incoerência com o objetivo primeiro do Estado, a justiça. Ressalva-se ainda: “negar indenização neste caso é subtrair-se do Poder Público à sua função especifica, a tutela dos direitos”.

Afirma ainda Washington de Barros Monteiro que a responsabilidade do Estado funda-se em razões de ordem solidária, ou seja, a Administração Pública responde pelos deveres oriundos da solidariedade social. Sobre o tema, dispõe o autor:

O serviço público é organizado em beneficio da coletividade. Mas, na sua atuação, pode-o produzir dano, acarretar certos benefícios. Devem estes ser suportados por todos indistintamente, contribuindo cada um de nós, por intermédio do Estado, para o ressarcimento do prejuízo sofrido por um só. (MONTEIRO, 2000, p.111).

Sucintamente e de forma mais simplificada podemos dizer que o Estado, como ente público e derivado do direito, a este se subordina, respondendo também pelos prejuízos que vier a causar por meio de seus agentes aos administrados.

Mas, não se pode atribuir exclusivamente como fundamento de ser da responsabilização Estatal, o surgimento do estado de direito, deve-se também ter a noção de que esta é corolário do princípio da igualdade, vez que se busca distribuir isonomicamente entre todos os ônus oriundos das atividades Estatais, evitando-se que poucos venham a arcar com os prejuízos causados pelo ato do Estado. Ora se todos colhem os benefícios do escopo Estatal, todos também devem vir a suportar os riscos inerentes e conseqüentes da atividade do Poder Público

Portanto, de outro modo não poderia ser, uma vez que por este instituto se busca zelar pela harmonia que caracteriza e possibilita a vida em sociedade, impossível então para o Estado eximir-se da obrigação de responder pelos danos provenientes de sua atuação. Caso assim não fosse, ao invés de zelar pela paz social, este seria responsável pelo seu desequilíbrio.

Assim, resta indubitável o dever do Estado de indenizar pelos prejuízos causados, porém, em razão da privilegiada posição de superioridade de que dispõe e da peculiaridade da atividade que desempenha, não é necessário a comprovação da culpa ou dolo da Administração Pública, bastando provar a existência da ação, do dano, e da causalidade.

Portanto, não se pode equiparar o Estado ao particular como esclarece o eminente doutrinador Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

...a desigualdade jurídica existente entre o particular e o Estado decorrente das prerrogativas de direito público a este inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade, sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular. Seria, portanto, injusto que aqueles que sofrem danos patrimoniais ou morais decorrentes da atividade da Administração precisassem comprovar a existência de culpa da Administração ou de seus agentes para que vissem assegurado seu direito à reparação. (ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p. 476).

Assim tornou-se, por isso, inaplicável as teorias subjetivas no que toca a responsabilização do Poder Público em razão dos prejuízos gerados aos particulares. Nos dias de hoje se vale dos princípios de direito público quando se fala de responsabilização do Estado.

A responsabilidade civil no que diz respeito ao funcionário da Administração Pública, restringe-se ao dever de reparar o dano à Administração, por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. Não há que se falar em responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa para o servidor. Este, como qualquer outra pessoa que venha a causar dano a outrem, só será responsabilizado caso se verifique dolo ou culpa em sua conduta, é que a responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo, e se exaure com a indenização. A responsabilidade civil dos funcionários da Administração Pública é independente das demais espécies de responsabilidade (a citar: administrativa e da criminal).

Caso o servidor, no desempenho de suas atividades venha a causar algum prejuízo à Administração Pública, deve o mesmo ser responsabilizado, ressarcindo o respectivo órgão do prejuízo sofrido. Há, portanto, direito de regresso contra o funcionário que tenha agido com dolo ou culpa no exercício das suas funções, ocasionando dano a terceiros, sendo tais danos indenizáveis diretamente e objetivamente pelas entidades estatais e suas autarquias.

Ressalta-se ainda que o ato lesivo do agente poderá gerar sua responsabilização nas esferas administrativa, cível e penal; lembrando ainda que a responsabilização de que a cuida a Constituição é a civil, não se deve confundir a responsabilidade civil com a responsabilidade administrativa e muito menos com a responsabilidade penal, visto que a administrativa decorre da situação estatutária, ou seja, da infração, pelos agentes do Estado, dos regulamentos administrativos e das leis que regem seus atos e condutas; e a penal está prevista no respectivo código, e como se sabe provém da prática de ilícitos penais, estes capitulados, por exemplo, nos artigos 312 a 327 do código penal.

 Essas três responsabilidades são independentes e podem ser apuradas conjunta ou separadamente.

A condenação criminal implica, entretanto, no reconhecimento automático das demais responsabilidades. Todavia a absolvição do crime nem sempre isenta o funcionário das demais responsabilidades, porque pode não haver ilícito penal e existir ilícitos administrativos e civis. Como dissemos, são independentes entre si as responsabilidades.  

 Assim, a absolvição criminal só afasta a responsabilização administrativa e civil, quando ficar decidida a inexistência do fato ou a não autoria imputada ao funcionário, dada à independência das três jurisdições. A absolvição na ação penal, por falta de provas ou ausência de dolo, não exclui a responsabilidade administrativa e nem a civil do servidor, que pode, assim, ser punido administrativamente, além de ser responsabilizado civilmente. 

A apuração do dano e da culpa do servidor público é geralmente feita através de processo administrativo, findo o qual a autoridade competente lhe impõe a obrigação de indenizar o Poder Público se couber, através de indenização em dinheiro, indicando a forma de pagamento. Não obstante a comprovação da culpa do servidor administrativamente, este só será instado a pagar os prejuízos causados à Administração depois da comprovação de sua culpa em ação regressiva.

2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Sabe-se hoje, que como qualquer outro sujeito de direitos, o Estado pode se deparar com uma situação na qual venha a se encontrar na situação de quem gerou uma lesão a terceiro, e isso lhe gera o dever de recompor os prejuízos decorrentes da sua atuação lesiva.

A idéia acima é atualmente muito importante. De forma universal todas as nações, todos os ordenamentos jurídicos reconhecem, de modo unânime, o dever do Estado de ressarcir terceiros por seus comportamentos que venham a ocasionar danos. Até mesmo, os Estados Unidos e a Inglaterra, últimos a aderir à tese, acabaram por assumi-la em 1946 e 1947.

Assim em principio, o Estado não respondia pelos danos causados perante terceiros por atos de seus servidores, predominando o principio da irresponsabilidade absoluta do Estado.

 Esta idéia de total irresponsabilidade do Poder Público pelos atos de seus agentes que causassem danos aos administrados teve maior importância na época dos regimes absolutistas. Estruturava-se este pensamento na noção de que era impossível ao monarca causar danos aos seus subordinados, uma vez que a figura do rei nunca cometia erros, idéia esta traduzida no ditado: “the king can do no wrong”.

Atualmente entende-se que esta teoria é a negação do próprio direito, sendo repudiada pela consciência jurídica universal, prevalecendo assim, a idéia de que o Estado deve sim responder pelos danos causados pelos seus agentes.

Com o passar do tempo, surgiu à teoria civilista, para esta corrente de pensamento, que visivelmente tem traços do individualismo, próprio do liberalismo, buscava-se igualar o Estado ao particular, cabendo, portanto, ao Estado indenizar as lesões causadas aos administrados somente nas mesmas ocasiões em que houvesse tal dever para os particulares.

Portanto, como o Ente Estatal age através de seus agentes, apenas viria aparecer à obrigação de recompor qualquer lesão quando os agentes, houvessem concorrido com dolo ou culpa, restando assim, claro, que caberia a pessoa lesada comprovar esses elementos subjetivos.

Com o tempo percebeu-se que não cabia mais também esta responsabilização baseada em princípios subjetivos, ocorrendo assim à substituição daqueles por princípios de direito publico, estes então passaram a nortear a responsabilização do Estado por seus atos.

Assim, após vários anos de uma lenta e progressiva evolução legislativa e doutrinária, atingiu-se o estágio da responsabilidade objetiva. Surgiram então as teorias da culpa administrativa, do risco integral e do risco administrativo, todas elas baseadas nas idéias de responsabilidade objetiva.

No Brasil a matéria em estudo ao longo tempo foi disciplinada por diversos diplomas legais partindo da Constituição Política do Império do Brasil, de 1824, que se afiliava ao principio da irresponsabilidade absoluta do Estado, sendo regulada posteriormente por diversas Constituições como se demonstram nas transcrições adiante: (http://jus.uol.com.br/revista/texto/491/responsabilidade-civil-do-estado. Acesso em: 10.01.2011).

CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRASIL DE 1824: Art. 179, 29 – Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente aos infratores.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1981: Art. 82 – os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrem no exercício de seus cargos assim como pela indulgencia ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.

Parágrafo Único – O funcionário público obrigar-se-á por compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1934: Art. 171 – Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual, Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão e abuso no exercício dos seus cargos.

§1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.

§2º - Executada a sentença contra Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário público.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1937: Art. 158 – Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1946: Art. 194 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único – caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver culpa destes.

COSNTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967: Art. 105 – As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo Único – Caberá a ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: Art. 37, § 6º - as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Como se depreende da atual conotação dada pelo texto constitucional à responsabilidade civil das pessoas de direito público não depende de prova de culpa, exigindo apenas a comprovação do prejuízo injustamente sofrido.

Diz a atual Constituição que respondem objetivamente pelos danos causados além das pessoas jurídicas de direito público, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, autarquias e fundações públicas por exemplo.

Com referência às pessoas de direito público, não existe novidade. Já com relação às pessoas de direito privado isso sim foi uma novidade que foi introduzida pela Constituição de 1988. O constituinte originário visou igualar estas com as pessoas de direito público, com o escopo de impor também à tese da responsabilidade objetiva, as pessoas jurídicas de direito privado, que tenham por atribuições atividades que, em princípio cabem ao Poder Público. Portanto, se tais serviços são transferidos a estas pessoas de direito privado pelo próprio Estado, não seria justo que só o fato de transferir, ou melhor, delegar a atividade que seria de início do Estado tivesse a força de afastar a responsabilidade objetiva, vindo a dificultar a indenização pelos danos causados aos particulares.

A saber, tem-se incluídas neste tipo de responsabilidade dentre as pessoas privadas da Administração indireta, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e fundações públicas com personalidade de direito privado, se se dedicam à tarefa de exercer serviços públicos, bem como as permissionárias e concessionárias que desenvolvem serviços públicos.

De frente do requisito fixado pela Constituição, fica, portanto, de fora as empresas públicas e as sociedades de economia mista que tem por escopo o desempenho de qualquer atividade econômica, até mesmo porque o art. 173, § 1º da Constituição Federal proclama que estas pessoas serão submetidas ao direito aplicável às empresas privadas. Em decorrência disto estas pessoas subordinam-se às regras da responsabilidade subjetiva.   

Assim com o decorrer da estória surgem as teorias objetivas que examinam sobre ângulos diversos a responsabilidade objetiva do Estado. São elas:

 A teoria da culpa administrativa: esta teoria na verdade representa uma transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a da responsabilidade objetiva. Segundo esta corrente de pensamento, o dever de indenizar do Estado decorre da ausência objetiva do serviço público, ou seja, sua culpa decorre da falta de serviço público, cabendo a vítima comprovar a inexistência deste, assim, aqui não se pergunta sobre a culpa subjetiva do agente, mas sim da falta na prestação do serviço.

A teoria consubstancia-se na idéia de que apenas se a lesão for decorrente de uma irregularidade no desenvolver da atividade da Administração é que surgirá o dever de recompor os danos ao terceiro lesado, perceba que cobra-se também um tipo de culpa, todavia, não se trata da culpa subjetiva do representante público, mas sim de uma especifica da Administração, denominada de culpa administrativa ou culpa anônima.

A culpa anônima advém da falta do serviço numa das três vertentes: retardamento do serviço, inexistência do serviço, ou do mau funcionamento do serviço. Devendo o administrado lesado, demonstrar uma das situações acima para que assim possa ter direito à devida indenização

A teoria do risco administrativo: sua denominação deriva do fato de que esta teoria se funda no risco que o Estado gera para os administrados no desempenho de suas atribuições. Para essa teoria só é necessário o dano injustamente suportado pelo administrado e imputável à Administração Pública, para que esta seja instada a indenizar, sendo irrelevante a existência de culpa. Aqui não se cogita de culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por conduta do Poder Público. Entretanto, em caso de culpa total ou parcial da vitima, a indenização pode sofrer atenuação ou mesmo ser excluída.

Outro fundamento para esta teoria está na solidariedade, uma vez que toda a sociedade responde pelo ato lesivo através do pagamento de tributos, embora esteja assegurado pela Constituição o direito de regresso conta o agente responsável nos casos de dolo ou culpa.

Bem diz Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo que:

Existindo o fato do serviço e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, presume-se a culpa da Administração. Compete a esta, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, existência de culpa exclusiva do particular ou, se comprovar culpa concorrente, terá atenuada sua obrigação. O que importa em qualquer caso, é que o ônus da prova de culpa do particular, se existente, cabe sempre à Administração. (ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p.474).

A teoria do risco integral: por esta teoria a Administração responde invariavelmente pelos prejuízos causados a terceiros, ainda que advenham de culpa concorrente, exclusiva ou até mesmo de dolo deste. Esta linha de pensamento representa a exacerbação da responsabilidade Estatal.

 No que diz respeito às teorias supra; a Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público, mas sob a modalidade do risco administrativo. Desse modo, pode ser atenuada a responsabilidade do Estado, provada a culpa total ou concorrente da vítima. Não foi adotada, assim, a teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, que obrigaria sempre o Estado a indenizar, sem qualquer excludente.

Todavia, para alguns autores a Constituição de 1988 teria adotado a teoria do risco integral e não a do risco administrativo. Ressalva-se, porém, que essas divergências são mais de ordem semântica, pois todos partilham do entendimento de que as regras constitucionais não impuseram ao Estado o dever de indenizar indistintamente todo e qualquer dano e em qualquer circunstância, pois seria um absurdo exigir que a Administração respondesse por prejuízos que não colaborou de alguma maneira, como nos casos de culpa da vítima ou de força maior.

2.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE FUNCIONÁRIO PÚBLICO E AGENTE PÚBLICO

O Estado é uma instituição criada para executar varias atividades, podemos resumi-las em: jurídica e social. Através da primeira, o Estado visa garantir a ordem interna, por meio da manutenção da ordem pública e da distribuição da justiça, além de proporcionar a defesa do território contra os inimigos externos. A atividade social tem por fim a proporcionar o bem comum.

Com o fito de realizar essas atividades, o Estado como pessoa jurídica de direito público, prescindido do atributo físico, manifesta sua vontade através de órgãos, instituídos para o desempenho de suas funções, as quais realizam suas atribuições por meio de agentes que recebem o qualitativo de público. Age, assim, portanto através de representantes, cujos atos, se você for observar, são atos do próprio Ente Público.

Além do que, a noção de agente público abrange todos aqueles que sob diversas categorias, sob diferentes títulos jurídicos, desempenham função pública e somente enquanto a desempenham, independentemente da forma de investidura e da natureza da vinculação que os prende ao Estado.

A nova Constituição (1988), visando uma interpretação mais ampla, capaz de englobar as pessoas que exerçam obras ou serviços públicos, substituiu a expressão “funcionários” por “agentes”.

Assim, acertadamente à Constituição Federal utilizou-se da expressão agente, no sentido amplo de servidor público englobando, portanto, para escopo da responsabilidade civil, todos os indivíduos que se encontram investido da tarefa de presta qualquer serviço público, seja em caráter permanente, seja em caráter transitório. O que importa é o fato do agente do Ente Estatal tenha realizado a conduta ou a omissão na qualidade de agente público.

Logo, como agente deve ser entendido, toda e qualquer pessoa que no momento do dano, exercia uma atribuição ou função pública. Com efeito, o §6º do artigo 37 da CF, abrange não só os ocupantes de cargo ou função pública diretamente ligada a União, Estados, Distritos Federal, Municípios, dos poderes Legislativos, Judiciários e Executivos quando no exercício de serviço público; abrange na realidade todo e qualquer servidor estatal da Administração direta ou indireta, quando agir nesta qualidade. Englobando, inclusive, as concessionárias e permissionárias de serviço público e os agentes políticos no exercício de funções administrativas e tantos outros executantes de atos e serviços administrativos.

2.5 SUJEITOS PASSIVOS DA AÇÃO: ESTADO E FUNCIONÁRIOS

Há algumas controvérsias em relação ao sujeito passivo na ação indenizatória.

De início, não existe nenhuma controvérsia de que as pessoas jurídicas de direito público ou as de direito privado prestadoras de serviços públicos possuem a capacidade, ou seja, a legitimidade para estarem no pólo passivo de uma ação de indenização.

Indaga-se, entretanto, se é possível entrar com uma ação, diretamente, em face apenas do agente público gerador da lesão. Há quem não admita. Contudo, há doutrinadores que admitem, afirmando estes que a simples circunstância de ser atribuída a responsabilidade objetiva a pessoas jurídica não pode por si só gera a exclusão da possibilidade de se agir em face do agente público que gerou a lesão de forma direta. O conteúdo do artigo. 37 § 6 da CF visa prestigiar o prejudicado, diante das inúmeras prerrogativas do Poder Público, contudo, não lhe retirou a chance de pleitear normalmente o direito de ação.

Todavia, como já foi dito anteriormente, outros doutrinadores lecionam que a nossa Constituição Federal atual aderiu à teoria do risco administrativo, e de acordo com esta para eles, a ação de indenização proposta pela vítima há de ser dirigida unicamente contra a pessoa jurídica envolvida, em assim sendo, caso fique demonstrada posteriormente a culpa do servidor no ato lesivo ao particular, caberá ao Estado propor ação regressiva contra o agente, de forma a não ser o patrimônio público lesado pela conduta ilícita do mesmo. Porém, outros mestres pregam que quando no caso a culpa ou dolo do agente público estiver demasiadamente claro, permite-se que o particular proponha a ação de indenização contra ambos, agente público e Estado, como responsáveis solidários.

 Confirmando tais pensamentos, Oswaldo de Aranha Bandeira de Mello diz: “a vítima pode propor ação contra o Estado, contra o funcionário, a sua escolha, ou contra ambos solidariamente”. (MELLO, Celso Antonio Bandeira 2009, p. 1028).

Já Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo dizem que: “o particular que sofreu o dano praticado pelo agente deverá, pois, intentar a ação de indenização em face da Administração, e não contra o causador do dano”. (ALEXANDRINO; PAULO, 2006, P. 489).

Mas, ressalta-se que ao se ter só como réu o agente do Estado à vítima teria o inconveniente de ter de provar a culpa do funcionário, vez ser sua responsabilidade subjetiva, mas em compensação se livraria das notórias dificuldades da execução, contra a Fazenda Pública. O particular tem o ônus da prova, mas vê facilitada a execução da sentença judicial.

Assim, demonstrada desde logo a responsabilidade subjetiva, isto é, a culpa do servidor, o Supremo Tribunal Federal já admitiu a possibilidade de que a ação de indenização venha a ser proposta diretamente contra o causador do dano.

Exemplo, julgado do STF RE 99.214(RTJ 106/1182) abaixo:

Responsabilidade civil. Exegese do artigo 107 da Constituição Federal. Ação direta contra o servidor público com base no artigo 159 do código civil. O artigo 107 da Constituição Federal não impede que a vítima de dano decorrente de ato de servidor público - como o é o serventuário da justiça, ainda que de serventia não oficializada - proponha contra este ação direta, com fundamento no artigo 159 do código civil. Recurso extraordinário conhecido...

Vê-se que o tópico em análise ainda apresenta muitas divergências na doutrina, existindo opiniões em diversos sentidos e para todos os gostos.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS

Não é apenas agindo comissivamente que o Estado causa danos que devem ser reparados, da omissão, também pode vir a surgir prejuízos aos administrados. Pois como ensina José Cretella Junior (2002, p. 210): “se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por ‘inércia’ ou ‘incúria’ do agente”. O que origina uma culpa, “ligada à idéia de inação, física ou mental”.

Como já foi dito anteriormente, quando o comportamento lesivo é comissivo, não é necessário que se comprove a culpa ou dolo da administração, sendo a responsabilidade do Estado objetiva.

Porém, quando o evento danoso decorre de omissão, os danos são causados pelo Estado, mas por evento alheio a ele. A omissão, sem dúvida, propicia sua ocorrência, contudo a responsabilidade do Estado só ficará caracterizada caso se comprove procedimento contrário ao direito, doloso ou culposo. É neste caso, subjetiva a responsabilidade Estatal. Contudo, não é algo unânime que a responsabilidade por omissão seja do tipo subjetiva, existindo os defensores que seja esta objetiva.

A controvérsia se mostra até nos tribunais. O próprio STF afirma no (RE 283.989/PR, rel. Min. Ilmar Galvão):

Caracteriza-se a responsabilidade civil objetiva do Poder Público em decorrência de danos causados, por invasores, em propriedade particular, quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para o envio de força policial ao imóvel invadido. (ROSA, 2009:130)

No RE 237.536 de cujo relator foi o Min. Sepúlveda Pertence, extraí-se a seguinte passagem:

Parece dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura segundo a qual somente conforme os cânones da teoria subjetiva derivada da culpa será possível imputar ao Estado a responsabilidade pelos danos possibilitados por sua omissão (ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p. 481).

Os que defendem ser responsabilidade do tipo subjetiva nos casos de omissões dizem que em caso de não funcionamento do serviço público, ou do mau funcionamento ou ainda em caso de funcionamento atrasado, estaria ai caracterizado um comportamento ilícito e de certa forma omissiva por parte do Estado, que “devendo atuar segundo certos critérios ou padrões, não o faz, ou atua de modo insuficiente”. (STOCO, 1999, p. 504).

 Celso Antonio Bandeira de Melo (2004) esclarece que:

O artigo 37, §6º da CF, reporta-se a comportamento comissivo do Estado, pois só uma atuação positiva pode gerar, causar ou produzir um efeito. A omissão pode ser uma condição para que outro evento cause dano, mas ela mesma (omissão) não pode produzir o efeito danoso. A omissão poderá ter condicionado sua ocorrência, mas não causou.

Portanto, no caso de dano por comportamento omissivo, predomina que seja subjetiva a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público, porquanto supõe dolo ou culpa em suas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de culpa não individualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas atribuída ao serviço estatal genericamente. É a culpa anônima ou falta de serviço que ocorre, por exemplo, na omissão do Estado em debelar o incêndio, em prevenir as enchentes, ou em obstar um assalto em praça ou em via pública; que é condição da ocorrência de um fato lesivo, mas causa não é.

Assim, a responsabilidade do Poder Público apenas pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funciona ou funciona mal ou com atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados; ou seja, quando, devendo agir, não o faz, incorrendo no ilícito de deixar de obstar àquilo que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo

É bom que se ressalve que a Administração só encontra-se obrigada a cobrir o risco administrativo e não a atividade predatória de terceiros ou fenômenos da natureza. Por tais fatos o Estado só pode ser responsável civilmente caso fique demonstrada a sua negligência, imperícia ou imprudência.

Nesses casos, a Administração Pública só responde pelos danos a que estivesse obrigada a impedir; por exemplos, nos casos de alagamento de casas em decorrência de má conservação de galerias pluviais, ou de um policial que presencia um assalto e nada faz. Sobre responsabilidade administrativa por ato omissivo, veja:

Administrativa – Responsabilidade Civil do Bacen – falta do serviço de fiscalização no Mercado de Capitais - Leis nº. 6.024/74 e de 4.728/65 – Prejuízo Causado pelo Grupo Coroa S/ª 1 (…) 2(…) 3. Superadas às preliminares de carência de ação, porque situada à controvérsia no campo da responsabilidade civil da autarquia, art. 159 do Código Civil e art. 37 § 6 da CF. 4. Prova documental comprobatória da falta fiscalização pelo BACEN, em transgressão aos deveres funcionais – Lei n°. 4.595/65. 5. Indenização dos valores desembolsados pela autora, inclusive pelo que foi obrigada a ressarcir os seus clientes, devidamente atualizados, a partir da data da liquidação como pedido, recompondo-se, assim, os danos emergentes. 6. Nega-se a incidência de lucros cessantes pelas circunstâncias fáticas do investimento, de hipotética possibilidade de lucros, pelo risco de mercado. 7. Verba honorária criteriosamente fixada na sentença. 8. Agravo retido não conhecido. Apelo do BACEN, improvido -provimento parcial ao recurso da autora”. (Apelação Civil n°. 1085590/09-DF, TRF 1ª Região, Rel. Juíza Eliana Calmon, DJU 20.02.92. p. 3300)

Administrativo e civil. Reparação de Danos. Falta do Serviço. Teoria do Risco Administrativo. 1. A omissão da Administração em não promover as obras de captação e drenagem de águas pluviais na via pública, onde se desenvolvia processo de erosão, traduz falta de serviço justificadora da responsabilidade civil da Administração pela Teoria do risco administrativo. 2. Apelo improvido. (Apelação Civil n°. 105074/89-MG, TRF 1ª Região, Rel. Juiz Gomes da Silva, DJU 15.08.94, p. 43660).

Apelação Cível n. 2006.047667-8, de Lages
Relatora: Desembargadora Substituta Sônia Maria Schmitz
Responsabilidade civil. Omissão. Festa Nacional do Pinhão. Acidente em ringue de patinação no gelo. Fratura do cotovelo com perda de mobilidade do membro. Ausência de INSTRUTORES. Evidenciada a relação de causalidade entre o fato e a omissão do Ente Público, que deixou de adotar as medidas necessárias para garantir a segurança e a integridade física dos participantes da Festa Nacional do Pinhão, através da disponibilização de instrutores qualificados e assistência médica de emergência, inevitavelmente estará obrigado a suportar os prejuízos e conseqüências que sua inércia acarretou, por força do dispositivo constitucional, que contempla a teoria do risco administrativo.

Assim, percebe-se que a responsabilidade civil do Estado por atos omissivos é gênero bastante freqüente e que se manifesta em muitas ocasiões. Dentre estas, vislumbra-se ainda a hipótese de quando o Estado será responsável no caso de omitir-se na fiscalização dos serviços de suas concessionárias e permissionária.

Lembre-se também, que não se deve perder de vista o fato de que a responsabilidade do Estado deve advir da presença do binômio dever de agir-possibilidade de agir.

Se previsível o dano, deve o Estado, em principio, reparar. Pois, sem previsibilidade, como sabemos, não há culpa. Mas, não basta à previsibilidade, é necessário que o Estado reúna meios materiais para evitar o prejuízo.

Assim, só deve o Estado responder em caso de omissão em prestar o devido policiamento e, portanto, pela falha na hora de coibir o crime, se este era perfeitamente previsível no meio social, por exemplo.

3.1 Culpa Anônima, Deficiência ou Falha do Serviço Público - Jurisprudência   

Atualmente, um grande número de processos que tramitam pelo judiciário diz respeito aos danos sofridos pelo particular em virtude de culpa anônima e de deficiência ou falha do serviço público, embora ocorrido o dano por ocasião de acontecimentos naturais, in verbis:

Acidente de Trânsito em Virtude de Fadiga de Sinalização em pista Rodoviária – indenização devida pelo DER – ocorrido o acidente por falha exclusiva do serviço público, que mantinha pista defeituosa e sem sinalização adequada, responde a autarquia encarregada desse mister administrativo pelos prejuízos causados. (TR, 606:133; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100:86).

Veiculo atingido por uma laje tombada da Ponte das Bandeiras, aplicabilidade da teoria do risco administrativo, abrange as culpas anônimas e as exclusivas do serviço – Desnecessidade de investigação de culpa pessoal do funcionário – Obrigação da Municipalidade de ressarcir os danos. (RJTJSP, 28:93).

Reparação de Danos - Queda de caminhão ao passar por ponte ruída - bem particular apossado administrativamente – dever da Municipalidade de mantê-lo em perfeito estado de segurança – Indenização devida. (RT, 608;110).

Invasão da Pontifícia Universidade Católica por policiais – Universitárias agredidas – Redução de capacidade laboral – Indenização devida pelo Estado – O Estado responde por lesões causadas em alunos por policiais, ao invadirem a escola para dissolver reunião daquelas em pátio do estabelecimento – Essa responsabilidade é objetiva. (RT, 553:89).

Indenização- acidente de trânsito- evento ocasionado por buraco na via pública sem a devida sinalização- inexistência de culpa da vítima- verba devida em face do princípio da teoria do risco administrativo- inteligência do art. 37 §6 da CF RT (747/285).

Os exemplos acima são só uma pequena amostra dos inúmeros processos que tramitam pelo poder judiciário, que tem como um dos sujeitos o Poder Público.

4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE ESTATAL

A responsabilidade do Estado não é absoluta. Ela cede na hipótese de força maior ou de caso fortuito.

 O próprio STF já disse no agravo de instrumento nº 4455.846/RJ:

É certo, no entanto, que o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima. (ALEXANDRINO; PAULO, 2006, p. 485).

Da mesma forma, não haverá responsabilidade do Estado em havendo culpa exclusiva da vítima, todavia incube ao Estado provar, este não conseguindo provar a culpa do particular, só lhe restará o dever de responder pelo dano. Nessas hipóteses a exclusão da responsabilidade se deve a inexistência de nexo causal entre qualquer atuação do Estado e a lesão em tela. Também nos casos de culpa concorrente impõe-se a redução da indenização devida pelo Estado.

Entenda-se com isso que o Estado sempre responderá em razão de dano causado ao administrado, por ação ou omissão de seus agentes, desde que injustificadamente causado. Entretanto, é preciso bem distinguir os danos causados por agentes públicos ou de quem lhes façam às vezes, dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenômenos da natureza.

Nas hipóteses de depredação por multidões, de enchentes e ventanias, por exemplo, que venham a provocar danos aos administrados, suplantando os serviços públicos existentes, são imprescindíveis a prova de culpa da Administração para legitimar a indenização. É o que tem decidido os tribunais e o que afirma José dos Santos Carvalho Filho, conforme abaixo demonstrado:

A regra, aceita no direito moderno, é a de que os danos causados ao indivíduo em decorrência exclusiva de tais atos não acarreta a responsabilidade civil do Estado, já que, na verdade, são tidos como atos praticados por terceiros. Sequer existem os pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado, seja pela ausência da conduta administrativa, seja por falta de nexo causal entre atos estatais e o dano. Pelo inusitado ou pela rapidez com que os fatos ocorrem, não podemos atribuir os seus efeitos a qualquer ação ou omissão do Poder Público. Ocorre, porém, que, em certas situações, se torna notória a omissão do Poder Público, porque teria ele a possibilidade de garantir o patrimônio das pessoas e evitar os danos provocados pela multidão. Nesse caso, é claro que existe uma conduta omissiva do Estado, assim como é indiscutível o reconhecimento civil do Estado. Trata-se de situação em que fica cumpridamente provada a omissão culposa do Poder Público. Essa é a orientação que tem norteado a jurisprudência a respeito do assunto. (FILHO,2009, p. 536).

Demonstrando o pensamento Jurisprudencial, cita-se abaixo:

Rodovias oficiais – Lama extravasada de caneletas – Falha nos serviços de inspeção – indenização pela metade. O DER responde pelo acidente automobilístico ocorrido por motivo de omissão nos serviços de inspeção de rodovia oficial – Essa responsabilidade fica atenuada por metade se o evento ocorreu durante copiosas chuvas (RT, 517:28).

4.1 ATIVIDADE REGULAR DO ESTADO CAPAZ DE CAUSAR DANO

O serviço público é organizado em beneficio da coletividade. Mesmo assim, no seu desempenhar, pode-se produzir danos e acarretar certos malefícios.

Visando melhorar a qualidade de vida da coletividade, o Estado se dispôs a fornecer aos administrados vários serviços, porém muitas atividades, embora imprescindíveis para a vida moderna, também criaram grandes riscos à população.

Contudo, mesmo em casos de atividades que originem risco, o Estado estará obrigado a responder independentemente de culpa, pois é dever seu fornecer o melhor serviço possível, não havendo porque o administrado suportar prejuízos causados pelo mau funcionamento destes serviços.

É evidente, que em muitas hipóteses a conduta Estatal geradora de uma lesão não terá sido legítima, ao invés, terá sido ilegítima. Mas, como vaticina José dos Santos Carvalho Filho:

No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade, não esta ele atrelado ao aspecto da licitude ou ilicitude. Como regra, verdade, o fato ilícito é que acarreta a responsabilidade, mas em ocasiões especiais, o ordenamento jurídico faz nascer à responsabilidade até mesmo de fatos lícitos. (FILHO, 2009, p. 519).

Já Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 995-996) diz: “responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem”.

Particularmente, no que se refere aos danos pessoais causados por veículos de transportes, in verbis:

Provas conflitantes ou não suficientemente esclarecedoras dos fatos (qual dos motoristas é o culpado ou o causador do dano) ao invés de beneficiar o Estado-réu, e de conduzir ao pronunciamento non liquet e da improcedência da ação, importa o reconhecimento da obrigação de indenizar (desde que provado o dano e a relação de causalidade), por se tratar de responsabilidade presumida (cf. 1º TASP, Ap. 402.850-6-SP; Ap. 412.831-4, Suzano) http://www.comegnio.com.br/tese12.htm. Acesso em 07.01.2011.

Transporte coletivo de passageiros – Atropelamento por ônibus urbano – Atividade da companhia municipal que se enquadra dentre as consideradas de risco – Responsabilidade objetiva prevista no art. 37, §6º da CF que não chega ao extremo do risco integral – Responsabilidade de ser elidida pela demonstração da inexistência da culpa. (RT, 664:103, 676:121).

Administrativo. Responsabilidade objetiva. Teoria do risco administrativo inexistência de culpa por parte da vitima. Pensão vitalícia. 1- Inocorrência de culpa da vitima atropelada e morta por veiculo oficial. Responsabilidade da Administração, segundo a teoria do risco administrativo, que não exige a culpa do seu agente, bastando o fato do serviço e o nexo de causalidade entre este e evento danoso. 2. Pensão vitalícia bem fixada. 3. remessa denegada. (Remessa Ex-Oficio nº 105031/90-BA, TRF 1ª Região, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJU 06.08.90, p. 16636). 

Como dito, há casos em que a atividade da Administração é regular, mas por causar dano, legítima a ação de ressarcimento contra o Estado, senão veja-se:

Ação indenizatória. Vítima, terceira em relação ao tiroteio, atingida por projétil. Inexistência de caso fortuito e de prova de culpa desta. Responsabilidade do Estado reconhecido. (TJSP, 1ª Câmera, Ap. 127.771 SP, Rel. Des. Roque Komatsu, j. 11-9-1990, Boletim da AASP de 2 a 8-1-1991, nº 1671, p. 2)

Danos causados à lavoura por obra pública. Responsabilidade objetiva da Administração. Departamento de Estradas e Rodagem, Responsabilidade solidária da firma empreiteira e construtora. (RJSTJSP, 40:96, 87: 1220).

Lesão causada por professor em aluno de estabelecimento de ensino municipal durante partida de futebol realizada em sala de aula de Educação física. Alegação de ser conseqüência natural e inerente à atividade desportiva de obrigatoriedade no “curriculum” e no interior da escola – Não há que se falar em não ter havido excesso ou imprudência por parte do funcionário, já que a responsabilidade civil das pessoas de direito público não depende de prova de culpa, exigindo apenas a realidade do prejuízo injusto. (RT, 642:104).

Portanto, vislumbra-se conforme os exemplos acima que o Estado responde por atos regulares, bem como pelos atos irregulares.

CONCLUSÃO

Modernamente, todos os intérpretes são unânimes em afirmar que para o Estado responder civilmente, basta à exigência do dano e do nexo causal com o ato do funcionário, ainda que lícito, ainda que regular. A idéia de causalidade do ato veio substituir a da culpabilidade do agente. O Poder Público e suas concessionárias, permissionárias respondem por perdas e danos por ação ou omissão de seus agentes, de conformidade com a teoria do risco administrativo, isto é, sem indagação de culpa.

Entretanto, para gerar a responsabilidade do Estado por ato de seu servidor, é essencial que este se ache em serviço por ocasião do evento danoso, ou seja, é preciso que o representante pratique o ato no exercício da função pública. Assim, provado que o funcionário agiu nessa qualidade, a Fazenda paga, ainda que aquele tenha excedido os limites legais de suas funções, transgredidos seus deveres ou praticado abuso de poder.

Assim, ainda que a violação do direito resulte de crime cometido pelo funcionário, continua o Estado responsável. Todavia, a responsabilidade do Estado não é absoluta. Ela cede na hipótese de força maior ou de caso fortuito ou ainda em caso de culpa exclusiva da vítima. No caso de culpa parcial do particular impõe-se a redução da indenização devida pelo Estado.

A Constituição de 1934 estabelecia litisconsórcio necessário nas ações de indenização movidas contra a Administração Pública. Na Constituição de 1969 e na de 1988 o sistema é diverso: a ação pode ser dirigida apenas contra o Estado. À Fazenda assegura-se o direito de regresso, isto é, o direito de reembolsar-se do que gastou, desde que ocorra culpa do funcionário.

Não se deve esquecer que o texto constitucional emprega a palavra agente como gênero de que são espécies os agentes administrativos e os agentes políticos

Além do mais, constata-se que a tendência natural dos tribunais é de ampliar a proteção dos direitos dos administrados cada vez mais, reconhecendo a responsabilidade civil em qualquer das atividades estatais de que derive injusto prejuízo ao particular. A indenização, além de reparar os danos materiais, tem procurado abranger os danos morais e os lucros cessantes, sempre levando em conta a gravidade e a extensão do dano.

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