Resumo: Este artigo propõe-se a analisar o papel da advocacia pública consultiva no combate à corrupção nos procedimentos de contratação pública. Mais especificamente, pretende analisar a atuação dos advogados federais, a partir do fortalecimento do papel da Advocacia-Geral da União (AGU). Aborda, de início, o arcabouço normativo que permeia o tema, destacando-se a função preventiva e auxiliar dos advogados federais no controle de juridicidade dos atos administrativos, diferenciando o papel institucional da AGU dos demais sistemas de controle federais: Tribunal de Contas da União (TCU), Ministério Público Federal (MPU) e Controladoria Geral da União (CGU). Ademais, este artigo apresenta os entendimentos a respeito da responsabilização pelo TCU dos advogados públicos consultivos em relação aos seus pareceres emitidos, com esteio no parágrafo único do artigo 38 da Lei de Licitações. Defende a concessão de garantias e prerrogativas aos membros da advocacia pública consultiva, em razão do papel e das pressões que sofrem em razão destes procedimentos. Apresenta um panorama histórico da AGU, enquanto entidade voltada ao controle das atividades estatais e a sua atuação nos seus 25 anos de existência no combate à corrupção.

Palavras-chave: Advocacia-Geral da União. Advocacia pública consultiva. Corrupção. Controle preventivo. Licitação e contratação pública.

Abstract: This article proposes to analyze the role of public advisory advocacy in the fight against corruption in public procurement procedures. Specifically, it intends to analyze jobs of federal lawyers, starting with reinforcement of the role of the General Advocacy of the Union (AGU-Brazil). It addresses, at the outset, the normative framework that permeates the subject, highlighting the preventive and auxiliary function of federal lawyers in controlling the legality of administrative acts, differentiating the institutional role of the AGU-Brazil from other federal control systems: Union Court of Auditors (TCU-Brazil), Federal Public Prosecutor’s (MPF-Brazil), and Controllership General of the Union (CGU-Brazil). Besides, this article presents understandings regarding the TCU-Brazil responsibility of the public advisory attorneys in relation to their opinions issued, based on the sole paragraph of article 38 of the Law on Tenders. It defends the granting of guarantees and prerogatives to members of public advisory advocacy, because of the role and pressures they suffer as a result of these procedures. It presents an overview of the AGU-Brazil, since begining as entity focused on the control of state activities and its performance in its 25 years of existence in the fight against corruption. 

Keywords: General Advocacy of the Union (AGU-BRAZIL). Public advisory advocacy. Corruption. Preventive control. Tenders and Public Contracts

Sumário: Introdução; 1 A legitimidade da advocacia pública consultiva no combate à corrupção; 2 A Advocacia-Geral da União e seus 25 anos de atuação no combate a corrupção; 3 Considerações Finais; Referências.

Introdução.

O combate a corrupção nas contratações públicas é tema atual e de suma importância para a segurança jurídica das políticas públicas brasileiras, exigindo do advogado público especial atenção em seus pareceres, haja vista o disposto no parágrafo único do artigo 38 da Lei n.º 8.666/93. Desde já, é preciso recordar a polêmica doutrinária e jurisprudencial sobre a natureza do parecer jurídico exarado no processo de contratação pública, cabendo mencionar o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de admitir potencial responsabilidade solidária entre o parecerista e o administrador, sob o argumento de que o parecer favorável seria pressuposto de perfeição do ato, havendo “partilha do poder de decisão”. [1]

Não obstante as críticas a serem feitas a esse entendimento da Suprema Corte, é certo que os advogados públicos que atuam com licitações e contratos assumem uma enorme carga de responsabilidade, sendo submetidos aos mais diversos tipos pressões, notadamente dos administradores públicos e das empresas que participam desse procedimento. Deste modo, é indispensável à concessão de garantias e prerrogativas para estes servidores, sobretudo no que tange a autonomia funcional, bem como apoio institucional na condução do seu trabalho.

Por outro lado, não se pode esquecer que os gestores são os legitimados para estabelecer as diretrizes das políticas públicas a serem implantadas, devendo-se sempre presumir a boa-fé de seus atos. Frise-se que o papel da advocacia pública consultiva não pode ser confundido com a função institucional do Ministério Público ou mesmo com a dos órgãos de auditoria e fiscalização (no âmbito federal, a Controladoria-Geral da União e o Tribunal de Contas da União), conforme se observa da própria Constituição Federal.

O presente artigo tem dois objetivos essenciais: 1) destacar o papel da advocacia pública consultivo no combate à corrupção nas contratações públicas; 2) apresentar aos colegas da advocacia pública federal uma visão dos 25 anos da Advocacia-Geral da União em favor da segurança jurídica do Estado brasileiro.

O presente estudo abordará o arcabouço normativo que legitima a advocacia pública no combate à corrupção com foco nas licitações e contratações públicas, ressaltando sua função preventiva e auxiliar no controle de juridicidade, diferenciando seu papel institucional dos demais sistemas de controle (Tribunal de Contas da União, Ministério Público Federal e Controladoria Geral da União) no âmbito federal, bem como serão tecidos comentários sobre as suas responsabilidades funcionais e sobre as garantias e prerrogativas para consecução de tal finalidade. Será apresentado, por fim, um panorama histórico da Advocacia-Geral da União - AGU, enquanto entidade voltada ao controle das atividades estatais, e sua atuação nos seus 25 anos de existência no combate à corrupção.

1.    O papel da advocacia pública consultiva no combate à corrupção nas contratações públicas.

Inicialmente, a fim de apresentar as balizas do tema, impende destacar a base constitucional e legal para a atuação da advocacia pública no combate à corrupção:

CAPÍTULO IV

DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

[...[ 

Seção II

DA ADVOCACIA PÚBLICA

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. (grifo nosso)

[...]

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (grifo nosso)

A Constituição de 1988 – CF/88, não por acaso, confere a advocacia pública o status de função essencial a justiça, cabendo unicamente a estes advogados, a serviço da União e dos Estados, a competência funcional de representar judicial e extrajudicialmente os entes políticos a que estão vinculados, e, ainda, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

Percebe-se, por sua posição topográfica, que o constituinte teve o cuidado de situar a advocacia pública fora dos três Poderes da República, não para formar um “quarto poder”, mas para que pudesse exercer, com independência, seu encargo constitucional. Frise-se, por oportuno, que sua missão não se exaure na representação judicial ou na consultoria jurídica de um determinado ente político, pois transcende este aspecto para servir aos Poderes da República na qualidade de função essencial ao Sistema de Justiça do Brasil, promovendo segurança jurídica e harmonia nas relações jurídicas institucionais e com os administrados, ou seja, a sociedade brasileira, a quem serve em último grau.

A atuação da advocacia pública não se restringe na defesa de interesses dos entes políticos ou dos seus agentes, indo muito além, tendo o texto constitucional lhe conferido legitimidade para atuar no Sistema de Justiça, defendendo os valores e as exigências morais de uma vida em sociedade, segundo as diretrizes constitucionais e legais. Portanto, o desígnio “Justiça” não se confina à prestação jurisdicional afeta ao Poder Judiciário, recaindo sobre a própria defesa do Estado Democrático e dos Direitos Fundamentais, necessitando, pois, da intervenção direta de outras instituições fora do âmbito do Judiciário com competência constitucional para também promover “Justiça”, quais sejam: Ministério Público, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Advocacia Privada, todos garantidores e defensores dos interesses da sociedade e do Estado. Sobre o papel dos órgãos que compõem às Funções Essenciais à Justiça, Diogo Figueiredo Moreira Neto (1991, pág. 31) assevera que: 

Sem esses órgãos, públicos e privados de advocacia, não pode haver justiça, aqui entendida como a qualidade ética que pretende exigir do Estado pluriclasse quanto à legalidade, à legitimidade e à licitude. E porque essa justiça só pode vir a ser realizada em sua essencialidade se dispuser dessas funções, autônomas, independentes, onipresentes, e, sobretudo, corajosas, o legislador constitucional as denominou de ‘essenciais à justiça’ (Título IV, Capítulo IV, da Constituição).

Nesse contexto, o combate à corrupção, a proteção da probidade e a defesa do patrimônio público exsurgem como missões institucionais da advocacia pública; seja em sua forma preventiva, a exemplo da atuação dos advogados consultivos, especialmente nos processos de licitações e de contratações públicas, nos termos do artigo 38 da Lei n.º 8.666/93, tema deste trabalho e que será desenvolvido a seguir; seja em sua forma repressiva ou proativa, por meio de instrumentos de controle judicial à disposição dos advogados públicos na defesa e recuperação do erário: a) ação de improbidade (lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992 – art. 17, caput e parágrafo segundo); b) ação civil pública (Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985 – art. 5º, caput, inciso III, e parágrafo segundo); c) ação popular (Lei n.º 4.717, de 29 de junho de 1965 – art. 6º, parágrafo terceiro); d) bem como as medidas previstas na Lei Anticorrupção (Lei n.º 12.846, de 01 de agosto de 2013 – art. 19, caput, e parágrafo quarto), dentre outras leis.

Portanto, a atuação da advocacia pública no combate à corrupção nada mais é do que o exercício rotineiro de suas competências e obrigações constitucionais e legais; um desdobramento natural do papel que a instituição desempenha em defesa do Estado e, em última instância, da própria sociedade.

Destarte, passo a analisar o papel da advocacia pública federal no combate à corrupção a partir do exame da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, especificamente do seu artigo 11, que dispõe sobre as competências das Consultorias Jurídicas da Advocacia Geral da União – AGU, in verbis:

Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:

I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo; (grifo nosso)

II - exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas;

III - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União;

IV - elaborar estudos e preparar informações, por solicitação de autoridade indicada no caput deste artigo;

V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica; (grifo nosso)

VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:

a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;

b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.

Segundo o texto em destaque, observa-se que, dentre as competências das consultorias jurídicas, cumpre ao advogado consultivo assessorar e assistir os agentes públicos no controle interno de legalidade dos atos administrativos.

Essa função preventiva e de auxiliar no controle de legalidade (ou de juridicidade, como preferem alguns) dos advogados públicos da AGU, é o que o distingue das funções exercidas pelo Tribunal de Contas da União – TCU e da Controladoria Geral da União – CGU, os quais são responsáveis pelo controle externo e interno do ato administrativo, respectivamente, mas posterior a prática desse ato e sem competência para assistir ou assessorar as autoridades públicas e sim fiscalizar e punir o mau gestor, sendo estes de natureza técnico-financeira. O Ministério Público Federal – MPF, de forma semelhante aos órgãos de controle e auditoria, também não possui entre seus objetivos institucionais o de auxiliar ou assessorar o administrador público, cabendo-lhe, essencialmente, a defesa da ordem jurídica.

Embora existam pontos de convergência entre as funções dessas instituições, a exemplo da mesma legitimidade democrática para o combate à corrupção, deve ser ressaltado o papel do advogado público de auxiliar do gestor no controle de legalidade dos seus atos, assessorando-o juridicamente na tomada das decisões administrativas. Portanto, diferentemente do papel técnico-jurídico dos advogados consultivos da AGU, com destaque para as licitações e contratações públicas, a CGU e o TCU possuem competência técnico-financeira para a fiscalização, sendo o principal diferencial entre ambos o fato de que a CGU é o órgão de controle interno do Poder Executivo com atribuição de monitorar a gestão pública e recomendar melhorias ao longo do processo, enquanto o TCU é órgão de controle externo vinculado ao Poder Legislativo e com competência para julgamento administrativo das contas dos gestores públicos no âmbito dos três poderes. Já o MPF exerce, com maior ênfase, uma função repressiva para proteção do patrimônio público e social, visando, mais destacadamente, a punição criminal e civil dos administradores públicos faltosos.

A advocacia pública consultiva se destaca das demais instituições que também atuam no combate à corrupção por evitar previamente eventuais incorreções das ações administrativas, indicando os caminhos alternativos, dentro da margem de legalidade, para que os gestores possam conduzir as políticas públicas dos representantes do povo, eleitos democraticamente. Destarte, impera ressaltar que o advogado público não atua com conveniência e oportunidade, nem participa, em princípio, da tomada de decisão administrativa, competindo-lhe recomendar as providências necessárias e apontar os meios viáveis para a prática do ato pelos administradores.

Não se pode esquecer que os gestores são os verdadeiros legitimados para estabelecer as diretrizes das políticas públicas a serem implantadas, devendo-se presumir a boa-fé de seus atos, sem se descuidar das boas práticas para uma correta fiscalização. Assim, impende reconhecer que há um largo espaço para a atuação da consultoria jurídica na prevenção e no combate à corrupção.

Com essas considerações sobre o papel da advocacia pública consultiva no combate à corrupção, convém iniciar o estudo do parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos (Lei n.º 8.666/93), que assim dispõe:

Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Preliminarmente, cumpre ressaltar mais uma vez que a análise dos processos de licitação e contratação realizadas pelo poder público é atividade inerente e exclusiva dos órgãos consultivos da advocacia pública, sendo de suma importância conferir segurança jurídica para esses procedimentos. Por isso, as manifestações jurídicas que examinam contratações públicas são, em regra, elaboradas sob a forma de parecer, figura que possibilita pronunciamentos de maior profundidade, conforme dispõe o Enunciado BPC nº 03, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia Geral da União. [2]

O dispositivo legal acima mencionado trata sobre a análise das minutas de editais, contratos e convênios e instrumentos congêneres, pela assessoria jurídica. Aspecto relevante a ser mencionado diz respeito ao caráter preventivo dessa análise jurídica. Destarte, reproduzimos os ensinamentos do advogado da união Ronny Charles Lopes de Torres (2017, pág. 454):

O prévio exame das minutas, pelo órgão de assessoramento jurídico, é de suma importância, pois permite um controle preventivo da legalidade, evitando relações contratuais ilegais, equivocadas ou prejudiciais ao interesse público. Assim, imagina-se evitar a concretização de ato danoso ao Erário e a materialização de prejuízos que a atuação repressiva, na maioria das vezes, não consegue recuperar.

Não é a toa que o TCU vem insistindo na necessidade de que o exame, pelo órgão de assessoramento jurídico, seja realizado previamente à assinatura do instrumento, tendo, inclusive, determinado ao Ministério da Saúde que criasse mecanismos de controles internos eficientes, de forma a garantir o cumprimento integral das recomendações expedidas pela Consultoria Jurídica, bem como a não alteração, inclusão ou retirada de itens nas minutas de edital e contrato, sem o prévio conhecimento daquela Consultoria (TCU – Acórdão n.º 1.350/2007 – Plenário).

Por certo, o parecer jurídico emitido pela Consultoria Jurídica tem por objetivo orientar previamente a decisão a ser adotada pela autoridade consulente, servindo ainda de instrumento de controle de legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados à gestão de recursos públicos, conforme interpretação sistemática dos dispositivos mencionados anteriormente.  

Outro ponto de suma importância para correta compreensão do parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações, diz respeito à natureza opinativa do parecer jurídico, haja vista especialmente o debate doutrinário e jurisprudencial que envolve a responsabilização pessoal do parecerista nas licitações.

Inicialmente, aponte-se que o Supremo Tribunal Federal faz a distinção entre três espécies de pareceres: [3]

a)    facultativo: “a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo”;

b)    obrigatório: “a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e, se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo ao novo parecer”; e

c)    vinculante: “a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante; essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir”.

O parecer, por essência, é de natureza opinativa, sendo classificado doutrinariamente como ato administrativo enunciativo. No que tange o parecer vinculante, há certo desvio dessa natureza, ao passo em que o parecerista assumiria participação no poder de decisão administrativa. Em conseqüência disso, poderia ser responsabilizado juntamente com a autoridade consulente.

Tanto o STF[4] como o TCU[5] já entenderam que o parecer jurídico, emitido na forma do parágrafo único do art. 38 da Lei n.º 8.66/1993, não constituiria ato meramente opinativo, podendo levar à responsabilização do emitente, uma vez que o parecer favorável seria pressuposto de perfeição do ato, havendo “partilha do poder de decisão”.

Recentemente, o TCU[6] voltou a decidir que o parecerista jurídico poderia ser responsabilizado solidariamente com o gestor quando, por dolo, culpa ou erro grosseiro, induz o administrador público à prática de ato grave irregular ou ilegal.

Contudo, essa assertiva é desmentida pela própria prática administrativa, já que ocorrem contratações e publicações de editais que desrespeitam a remessa prévia dos autos ao órgão de assessoramento jurídico, sem que isso acarrete a anulação ou invalidação dos atos administrativos, pelos órgãos de controle.

O próprio TCU admite não haver vinculação entre a opinião do parecerista e a decisão do ordenador de despesas, responsável pelo contrato e respectivas contas, já que a Corte de Contas permite que o gestor possa se contrapor ao parecer jurídico.[7] Ademais, a Corte de Contas admite ainda que a área técnica competente possa discordar das orientações ou posicionamentos emanados do parecer jurídico, devendo, em tal hipótese, carrear aos autos as justificativas necessárias para embasar a discordância.[8]

Com muita razão, o professor Adilson Abreu Dalarri (apud DE TORRES, Ronney Charles Lopes, 2017, pág. 457) “lembra a incongruência de tentar dar a característica de ‘vinculante’ a um parecer, pelo raciocínio lógico de que parecer vinculante não é parecer, é decisão”. Seguindo o raciocínio do referido professor, o parecerista passaria a condição de gestor e condutor das políticas públicas, o que certamente não é a mens legis buscada pelo parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações, muito menos se coaduna com o princípio regime democrático, ao passo em que as políticas públicas devem ser decididas pelos agentes públicos escolhidos pelo voto popular e não por advogados públicos alçados aos seus cargos por meio de concurso. Ademais, existem outras questões que precisam ser ponderados.

De plano, aponte-se à inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, tal como previsto no artigo 133 da Constituição Federal. Os advogados públicos são, antes de tudo, advogados com as mesmas responsabilidades e prerrogativas dos advogados privados, submetendo-se, além do estatuto jurídico próprio da carreira de estado que pertence, ao Estatuto da OAB – Lei n.º 8.906, de 04 de julho de 1994. [9]

 Destarte, quando atua na confecção do parecer jurídico, o advogado age no exercício da profissão, uma vez que, nos termos do inciso II do artigo 1º do Estatuto da OAB, as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas são privativas da advocacia. Portanto, em razão da garantia de inviolabilidade, os advogados, no exercício da atividade advocatícia e dentro de sua autonomia para compreensão do direito, mesmo que de forma diferente da pretendida pelos órgãos de controle, não pode ser responsabilizado pela sua opinião jurídica conferida na forma de parecer.

À luz disso, insurge outra questão a ser considerada, qual seja: a competência dos Tribunais de Contas para imputação de responsabilidade aos advogados públicos por sua manifestação consultiva. 

Inicialmente, deve-se explicitar que as Cortes de Contas são órgãos de natureza administrativa vinculados ao Poder Legislativo, com competência constitucional para auxiliar os órgãos centrais (Congresso Nacional, Assembléia Legislativa ou Câmara de Vereadores) no controle externo do Poder Executivo, especialmente no que tange a fiscalização contábil, financeira e orçamentária.

Nada obstante o texto constitucional contenha expressões como “tribunal” ou “julgar contas” e tenha concedido competência punitiva para aplicar, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, sanções previstas em lei, não se pode confundir sua função administrativa, de analisar contas, com a função jurisdicional do Poder Judiciário. Pelos dispositivos constitucionais que tratam do tema (artigo 71, incisos II e VIII), percebe-se que a competência para julgar e aplicar sanções se restringe às contas analisadas e seus responsáveis, ou seja, aos ordenadores de despesas [10], sendo esta a autoridade que apresenta suas “contas” para avaliação técnico-financeira pelos Tribunais de Contas. Imputar responsabilidades a pessoas que evidentemente não são ordenadores de despesas implicaria exorbitar das competências constitucionais a elas atribuídas.

Por certo, os advogados públicos consultivos não se apresentam como “responsável por contas”, nem se enquadram no conceito de “ordenador de despesa”, muito menos praticam atos de gestão, mas sim atos enunciativos técnico-jurídicos, que se restringem a uma análise de juridicidade dos aspectos que envolvem as minutas previstas no parágrafo único do artigo 38 da Lei de Licitações, aferição essa, como já ressaltado anteriormente, não envolve elementos técnicos, financeiros ou contábeis, ou mesmo aspectos de conveniência e oportunidade inerentes ao ato administrativo discricionário.

Não estamos defendendo aqui a irresponsabilidade dos pareceristas, mas apenas ressaltando a incompetência dos Tribunais de Contas para fins desta responsabilização, bem como avaliando os limites que devem ser observados para tanto, tal como reconhece o STF[11], segundo o qual: “salvo a demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público”. Desse modo, não cumpre ao TCU analisar a responsabilização técnico-jurídica do parecerista, devendo apenas, quando diante de um aparente ato de improbidade por membros de órgão da advocacia consultiva, representar o fato aos órgãos competentes, ou seja, perante o Poder Judiciário e aos órgãos correcionais, a exemplo da Corregedoria da AGU ou do Tribunal de Ética da OAB, a depender do estatuto violado, para que estes analisem os fatos e, se constatado irregularidades, apliquem as sanções pertinentes.

Vejamos os seguintes exemplos de Ronny Charles Lopes de Torres (2017, págs. 466/467) para demonstrar a falta de competência dos TCU para responsabilizar os advogados públicos pareceristas, os quais ajudam a melhor compreender essa questão:

[...] um Juiz singular que proferisse sentença, posteriormente reformada por tribunal superior, mas que houvesse causado prejuízo ao erário pela liberação de uma verba posteriormente tida como indevida, poderia ser responsabilizado pelo TCU. Um Procurador da República que, por conta de uma improcedência de ação civil pública ajuizada, levasse a União ao pagamento de altas custas sucumbências poderia ser responsabilizado pelo TCU, já que deu azo a prejuízo ao erário. Os próprios membros do TCU, ao aprovarem contas de gestores, nas quais posteriormente são identificadas irregularidades por investigações de membros do Parquet ou da Polícia Federal, poderia ser responsabilizados pelo próprio TCU, já que falharam ao detectar ilegalidades, permitindo prejuízos aos cofres públicos. A mesma situação poderia ocorrer quando membros da Câmara apresentassem entendimento tido como equivocado pelo Plenário ou mesmo quando aquele Tribunal mudasse suas concepções sobre determinadas contratações, exigindo rigores antes não impostos.

[...]

Tanto advogados públicos, como procuradores, juízes e promotores podem e devem ser responsabilizados nas situações em que praticarem ilícitos. Contudo, isso apenas poderá ocorrer respeitando-se os limites de competência e responsabilidades dispostos pela Constituição. Quando rompida a fronteira da legalidade na atuação profissional justifica-se a responsabilização não apenas de advogados públicos ou procuradores, mas de magistrados, promotores, ministros ou qualquer que, imbuído do encargo de servir fielmente ao interesse público, exorbita de suas funções e vicia sua atuação, traindo a sociedade que o remunera.

A responsabilização por órgão incompetente e sem observância de limites a esta responsabilização enfraquece e desestimula a atuação dos membros da advocacia pública consultiva, notadamente no que tange a atividade de análise prévia de minutas de editais, contratos e convênios, atuação que impede, diariamente, sem aparição midiática, a realização de atos administrativos ilícitos ou prejudiciais ao erário e desvio de milhões dos cofres públicos, de forma muito mais barata e eficiente que o controle repressivo e posterior, o qual, embora goze de espaços cada vez mais freqüentes nas TVs e nos jornais, peca pela demora e pelos os altos custos envolvidos, atingindo apenas um pequeno percentual dos casos, e por não conseguir a efetiva recuperação dos valores desviados ou mesmo a reversão dos efeitos jurídicos causados.

Nesse diapasão, o combate à corrupção executado no controle preventivo exercido pela advocacia consultiva, sem a mesmo repercussão do controle repressivo, depende, e, muito, de uma Advocacia Pública autônoma e forte, com garantias e prerrogativas conferidas aos seus membros, bem como apoio institucional, a fim de conter as mais variadas pressões, tanto externas como internas da Administração Pública.

A concessão de garantias e prerrogativas para o exercício das atividades da Advocacia Pública, notadamente no âmbito consultivo, não se revela como uma outorga de benesses ou privilégios para os seus membros, pois são necessários ao seu desempenho funcional com imparcialidade e independência frente aos desafios diários a que são submetidos, sobretudo quando seus pareceres contrariam interesses diversos, desde as mais poderosas autoridades públicas até aos grandes conglomerados econômicos. Assim, diante da nobre missão institucional de zelar pela incolumidade do interesse público e do Estado Democrático de Direito, surge imperiosa uma maior proteção institucional para os membros da Advocacia Pública.  

As novas garantias e prerrogativas conferidas aos advogados públicos federais pela Lei Federal n.º 13.327, de 29 de julho de 2016 vai ao encontro das necessidades acima relatadas, conferindo, inclusive, o mesmo tratamento protocolar reservado aos magistrados e aos demais titulares das funções essenciais à justiça (art. 38, caput, VII), haja vista a paridade constitucional; entre outras novas prerrogativas. Especificamente quanto à responsabilização dos advogados públicos federais pelo TCU, em relação aos atos praticados no exercício de suas funções, a exemplo dos pareceres consultivos no âmbito das licitações e contratações públicas, essa lei estabeleceu expressamente que seus membros somente podem ser punidos pelos órgãos correicionais ou disciplinares, ressalvado, logicamente, a esfera judicial para os casos de violação as normas de probidade. Vele observar, para tanto, o caput do artigo 38 e os §§2° e 3º, dessa lei:

Art. 38.  São prerrogativas dos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo, sem prejuízo daquelas previstas em outras normas:

[...]

§ 2o  No exercício de suas funções, os ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo não serão responsabilizados, exceto pelos respectivos órgãos correicionais ou disciplinares, ressalvadas as hipóteses de dolo ou de fraude.

§ 3o  A apuração de falta disciplinar dos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo compete exclusivamente aos respectivos órgãos correicionais ou disciplinares.

Demonstrado o relevante e republicano papel desempenhado pela advocacia pública consultiva no combate preventivo à corrupção, sobretudo nos processos de licitação e contratação pública, conclui-se que suas responsabilidades funcionais devem vir acompanhadas de garantias e prerrogativas, a fim de obstar as pressões dos poderosos, que impeçam ou atrapalhem a consecução de tal finalidade.

2.    A Advocacia-Geral da União e seus 25 anos de atuação no combate à corrupção.

A Advocacia-Geral da União surgiu em nosso ordenamento jurídico com a Constituição de 1988, no seu Título IV, destinando o Capítulo IV às Funções Essenciais à Justiça, inserindo neste último Capítulo o MINISTÉRIO PÚBLICO, na Seção I, e a ADVOCACIA PÚBLICA, na qual se inclui a ADVOCACIA-GERAL DE UNIÃO, na Seção II, atribuindo a ela a função de representação judicial da União e as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

Antes da promulgação da Carta de 88, essas competências constitucionais eram exercidas, respectivamente, pelo Ministério Público da União e pela Consultoria-Geral da República. Até o advento da Lei Complementar n.º 73, de 10 de fevereiro de 1993, responsável pelo estabelecimento legal da Advocacia-Geral da União, a representação judicial do ente União continuava transitoriamente com o Ministério Público Federal, com exceção daquela referente às causas de natureza fiscal que passaram à antiga Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional desde a promulgação da Carta Política, por força do art. 29, § 5°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.  Como esclarece a ex-Secretária-Geral de Consultoria da AGU, Dra. Maria Jovita Wolney Valente: [12]

A Advocacia-Geral da União nasceu da necessidade de organizar em Instituição única a representação judicial e extrajudicial da União e as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos do Poder Executivo, propiciando ao Ministério Público o pleno exercício de sua função essencial de "defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis", desvencilhando-o da representação judicial da União, por vezes incompatível com os seus outros misteres.

Os bastidores da criação da Advocacia-Geral da União são retratados no livro Código da Vida, do saudoso jurista Saulo Ramos (2007, pág. 65/66), considerado o grande idealizador da advocacia pública no Brasil. Vejamos alguns trechos de sua obra:

(...) A defesa da União era feita ao deus-dará. Os prazos eram cumpridos na marra. Os promotores se viravam com instruções recebidas dos assistentes jurídicos dos ministérios. Nas audiências, diante do juiz, em muitos casos, não todos, dava dó. O defensor da União não entendia do assunto, perdia-se diante da argumentação dos advogados privados, a tal ponto que o magistrado federal, em muitas ocasiões, passava ele próprio a defender a União, numa distorção da devida imparcialidade. (...)

Somente o Ministério da Fazenda, assoberbado com as questões tributárias, possuía um corpo de advogados mais atuantes na Procuradoria-Geral. Mas tinham que alimentar o Ministério Público com informações e explicações didáticas, que nem sempre eram absorvidas a tempo e de forma a assegurar boa defesa do direito da União, quando houvesse. A despeito do título de Procurador da Fazenda, o profissional não podia oficiar no Judiciário. Era um procurador sem procuração.

É verdade que tal situação despertou, em muitos procuradores da República, a consciência profissional de que deviam estudar a fundo a matéria debatida nos processos, e neles a União teve defensores notáveis, mas poucos por este Brasil afora. Eram milagreiros. O problema agravava-se ao extremo pela falta de sistemática, falta de uma advocacia organizada e integrada, que tivesse profissionais exclusivamente encarregados de agir em juízo, na defesa de um cliente tão importante: o nosso país.

Como a Constituinte estava em andamento, consegui, com a ajuda da chamada bancada do Governo Sarney, a criação da Advocacia Geral da União, tirando do Ministério Público o antigo e penoso encargo que nada tinha a ver com sua verdadeira função e especialização constitucional. Depois de alguns entreveros amáveis com o Dr. Cid Heráclito Queiroz, Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que puxava a sardinha para os advogados de seu ministério, por um pouco mais de poder, o que me era indiferente, concordamos na redação final do texto, e a Constituinte criou a AGU — Advocacia Geral da União.

Afinal, o Brasil passou a ter advogados para defendê-lo perante o Judiciário. 

Desde a criação da AGU, a instituição exerce importante função de controle jurídico do Estado e zelo pelo patrimônio público. E, ao longo dos anos, a Advocacia-Geral da União vem aperfeiçoando seus mecanismos de enfretamento da corrupção, podendo citar como exemplo a criação em 24 de abril de 2007, o “Canal do Cidadão” posteriormente absorvido pela Ouvidoria-Geral da União, para receber, via Internet e por telefone, denúncias da sociedade sobre atos cometidos contra a União.[13] As denúncias devem estar relacionadas com assuntos tratados pela Instituição, como invasão de imóveis ou terras públicas, funcionamento ilegal de casas de bingo, obstrução de rodovias, corrupção, desvio de verbas públicas federais, meio ambiente, reclamação contra servidores e autoridades da administração, entre outros.

Outro exemplo de sucesso é a comissão constituída em janeiro de 2009, a partir da Portaria PGU nº 15/2008, denominado de Grupo Permanente de Atuação Proativa da AGU, o qual nasceu com a missão de buscar a recuperação judicial de valores desviados dos cofres públicos federais, a partir de constatações realizadas pelos órgãos de controle da União, como a Controladoria Geral da União, o Tribunal de Contas da União, o Departamento de Polícia Federal, dentre outros.

Entre outras frentes de trabalho, temos a parceria com o Ministério da Transparência na composição das comissões de negociação dos acordos de leniência, previstos na Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção) e regulamentados na Portaria Interministerial CGU/AGU nº 2.278/2016.

Mais a mais, a AGU tem também apresentado uma atuação ativa no combate à corrupção internacional, participando de eventos e expandindo sua atuação como um dos principais interlocutores no combate à corrupção no Brasil. Por meio do seu Departamento Internacional, a AGU participou como membro da delegação advocacia geral da união consultoria combate corrupção brasileira no Grupo de Trabalho Anticorrupção do G20 (G20 ACWG), que ocorreu em 2017. Nesse ano, o Brasil foi copresidente das reuniões do Grupo, ao lado da Alemanha. A posição trouxe ao país a responsabilidade de participar diretamente no estabelecimento da agenda de discussão do grupo, analisar as propostas dos membros e colocá-las para debate.[14]

A advogada-geral da União, ministra Grace Mendonça, tem destacado o papel da AGU nos esforços de combate à corrupção:[15]

A Advocacia-Geral já ajuizou, desde 2009, 14 mil ações relativas ao combate à corrupção, com 200 advogados públicos trabalhando sobre esses casos. Há uma expectativa de retorno de R$ 60 bilhões aos cofres do erário em ações de restituição de recursos desviados por corrupção, sendo que, somente no exercício de 2017, já conseguimos devolver à União valores da ordem de R$ 600 milhões.

Não são poucas as notícias e êxitos da Advocacia-Geral da União no combate repressivo e proativo contra a corrupção, que certamente devem ser enaltecidos, porém, para fins desse trabalho, ressaltamos mais uma vez o papel diário e muito pouco divulgado desempenhado pelas Consultorias Jurídicas da União nesta mesma seara.

Merece ser prestigiada e destacada a atuação dos advogados federais lotados nos órgãos consultivos da AGU, que, desde o seu surgimento, vem fortalecendo os mecanismos institucionais em prol do efetivo combate à corrupção e da segurança jurídica do Brasil, adotando diversas ações estratégicas e efetivas, a exemplo: da criação do Manual de Boas Práticas Consultivas, atualmente em sua 4ª edição; o desenvolvimento de minutas padrão e listas de verificação pela Comissão Permanente de Licitação e Contratos Administrativos e pela Comissão Permanente de Convênios, com o propósito de simplificar e tornar mais eficiente os procedimentos de licitação e contratação pública; a atuação de destaque da Câmara Nacional de Uniformização (CNU) de entendimentos consultivos, coordenado pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Consultivos, vinculada a Consultoria-Geral da União, que vem constantemente expedindo orientações e dirimindo questões jurídicas de alta complexidade; dentre outros medidas.    

3.    Considerações finais.

O presente artigo não se propõe a exaurir o assunto corrupção nas licitações e contratações públicas, nem apresentar uma solução inovadora para esse fim e muito menos divulgar todos os feitos da Advocacia-Geral da União nesse tema ao longo dos seus 25 anos de existência, mas apenas, de forma singela, destacar o importante papel preventivo da advocacia pública consultiva, em especial da advocacia federal, que contribui diariamente no enfrentamento dessa anomalia que infelizmente assola o Brasil.

  Ao contrário da exposição midiática do controle repressivo e proativo realizado pelos diversos órgãos públicos, o controle preventivo exercido com exclusividade por advogados públicos consultivos ocorre silenciosamente, evitando, muitas vezes, desvios milionários, dado a elevada vulnerabilidade desse procedimento. A corrupção nos processo licitatório e de contratação pública se manifesta de diversas formas, sendo desde o direcionamento da contratação efetuada pelo administrador corrupto até a ocorrência de superfaturamento dos preços, acarretando, em todos os casos, desvio de recursos públicos, cujos custos da operação são repassados à sociedade por meio da elevação de preços ou (indiretamente) dos impostos, ou ainda através da má prestação dos serviços públicos por empresas incapazes de gerir-los.

Se é certo que não se pode presumir a má-fé do administrador, por outro lado, deve o advogado consultivo manter sua atenção elevada ao analisar o procedimento de contratação com espeque no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos (Lei n.º 8.666/93), a fim de impedir desvios de conduta, cabendo a ele orientar, dentro da margem de legalidade, os caminhos a serem tomados em prol do interesse público e da segurança jurídica, moralidade e eficiência.

Para tanto, defende-se a concessão de garantias e prerrogativas aos advogados públicos, não se tratando de favores ou benesses, mas de uma necessidade que se impõe para atuação independente, em defesa das diversas pressões das autoridades dos mais altos cargos públicos e das grandes empresas que atuam nos procedimentos licitatórios.

Por fim, conclui-se que a atuação preventiva dos advogados públicos no combate à corrupção, especialmente no âmbito das licitações e contratações públicas, merece ser prestigiada com a mesma entonação do controle repressivo. Nesse panorama, deve ser destacado o aprimoramento de mecanismos e o fortalecimento institucional da Advocacia-Geral da União, que tem contribuído para esse tema nos seus 25 anos de existência.

Referências

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