[1] SEBASTIÃO RICARDO BRAGA BRAZ

(Orientador)

RESUMO: Este artigo tem como objetivo demonstrar como o artigo 28 da Lei Drogas em simetria com a Constituição Federal do Brasil. Foi elaborado de acordo com o método de abordagem indutivo, procedimento descritivo e através de documentação indireta. As drogas, que hoje constituem um verdadeiro flagelo social, até a primeira década do século XX, tinha livre circulação, e drogar-se era uma escolha puramente individual, sem ser crime, e as pessoas assim faziam, por atitude estética e existencial. Para este fim, foram utilizados a jurisprudência, súmulas, enunciados e entendimentos de casos recorrentes que tem sido parâmetro para solucionar as divergências encontradas nas doutrinas, assim como doutrinas e artigos já publicados. Resta-se certo se refere à natureza jurídica da conduta de portar drogas para consumo pessoal, o Supremo Tribunal Federal se posicionou foram no sentido de que houve uma despenalização, já que houve a adoção de sanção mais amena para a conduta. Pelos princípios estipulados no inciso X do Art. 5° da Constituição Federal, visto que os atos de um indivíduo, quando praticados em seu íntimo e sem prejudicar terceiros, devem ser tratados com a absoluta consciência e liberdade do mesmo. Em seguida, após fazer um apanhado sucinto do que foi discutido até então, chegar-se-á a conclusão se houve descriminalização ou despenalização da conduta tipificada no art. 28 da Lei nº. 11.343/06.

Palavras-chave: artigo 28; lei de drogas; constituição; despenalização.

ABSTRACT: This article aims to demonstrate how Article 28 of the Drug Law in symmetry with the Federal Constitution of Brazil. It was elaborated according to the method of inductive approach, descriptive procedure and through indirect documentation. Drugs, which today constitute a true social scourge, until the first decade of the twentieth century, had free circulation, and drugging itself was a purely individual choice, without being a crime, and people did so by an aesthetic and existential attitude. For this purpose, jurisprudence, precedents, statements and understandings of recurrent cases have been used which have been a parameter to solve the differences found in doctrines, as well as doctrines and articles already published. It remains certain refers to the legal nature of the conduct of carrying drugs for personal consumption, the Federal Supreme Court was positioned in the sense that there was a decriminalization, since there was adoption of sanction more amenable to conduct. By the principles stipulated in item X of Article 5 of the Federal Constitution, since the acts of an individual, when practiced within him and without prejudice to third parties, should be treated with absolute awareness and freedom of the same.

Keywords: article 28; drug law; constitution; decriminalization.

INTRODUÇÃO

Dada a importância do tema abordado o usuário de drogas seria teria condições de controlar seu vício em virtude de ser apenas elemento de ligação para uso pessoal e não como acontece expondo a fragilidade do sistema policial que o colocar como um narcotraficante relegando o usuário a medidas mais severas. No entanto entender o pedido de ajuda para um aporte no qual a sociedade possa integrar medidas no sentido de assegurar a correta aplicação da Lei no sentido de proteger os direitos básicos e dignidade pessoa humana frente Constituição Federal do Brasil.

As drogas no contexto pleno resultam nas principais normas internacionais criminalizadoras que foram criadas a partir do século XX. O ponto mostra o inevitável fracasso da política pautada na proibição no que tange às metas declaradas: acabar com o consumo e o tráfico de drogas.

As terríveis conseqüências trazidas que refletem em incessantes violações a princípios e direitos fundamentais daqueles que fazem uso de substâncias ilícitas. Vale salientar, as alternativas à política repressora, de modo a incentivar e positivar uma evidente tendência mundial por leis mais brandas, menos danosas e preocupadas com tratamentos eficazes dos dependentes.

Em relação à temática das drogas, esclarecer o ordenamento jurídico tratando das substâncias proibidas. Destacou-se, também, o momento em que a posse de drogas para consumo pessoal passou a ser criminalizada no Brasil. O artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, sendo este pormenorizado amplamente para constatar o atual tratamento dado ao usuário de drogas, ainda foi feita uma comparação entre a vigente lei e a antiga Lei nº. 6.368/76.

O dispositivo da Lei Antidrogas foi questionado por ser pouco elucidativo em relação à distinção entre usuário e traficante, bem como foi analisado sob uma ótica para demonstrar que a criminalização da conduta de portar drogas para consumo pessoal não fere a saúde pública e, sim, a saúde individual do usuário.

No entanto, o forte entendimento da doutrina e também da jurisprudência que defende a inconstitucionalidade do artigo 28 que se referem ao consumo pessoal de drogas. Levando em consideração o funcionalismo, os institutos penais merecem interpretação valorada, tendo-se como guia hermenêutico mandamento de política criminal, principalmente aqueles ligados à intervenção mínima.

O estado democrático de direito deve-se submeter a princípios de criminalização das condutas. Sempre que uma lei é criada ou é mantida em vigor, ela necessariamente se submete aos princípios constitucionais e aos Princípios de Direitos Humanos, caso contrário será uma norma inconstitucional.

No problema abordado neste artigo de pesquisa têm-se: O artigo 28 da Lei Drogas traz prejuízos em face aos princípios constitucionais?

E no objetivo Geral: Demonstrar como o artigo 28 da Lei Drogas em simetria com a Constituição Federal do Brasil.

E nós objetivos específicos:

- Abordar quais os princípios constitucionais aplicados que são afetados em detrimento do art. 28 da Lei Drogas;

- Demonstrar que o artigo 28 da Lei n. 11.343/06 foi recepcionado pela CF/88;

- Apontar as medidas cabíveis no sentido de fazer o direito do usuário de drogas frente à instituição que o criminalizam.

Quanto à metodologia a presente pesquisa está definida  pelo método indutivo que visa analisar os aspectos analise constitucional do artigo 28 da Lei Drogas com a técnica bibliográfica de pesquisa em livros, revistas, artigos e sites especializados na internet, através da leitura documental para compilação dos dados relevantes a pesquisa.

1 HISTÓRICO SOBRE A LEGISLAÇÃO ANTIDROGAS

1.1 Legislação Brasileira

Quanto à legislação brasileira antidroga salienta-se a exposição de motivos desse tópico, inevitável asseverar o entendimento que, no Brasil, existe uma política criminal das drogas, não obstante, igualmente verdadeira é a armação de que o exercício desta função por intermédio do Estado está dissociado dos anseios Constitucionais. Trata-se de um sistema repressivo em consonância com o discurso perante o legislador criminalista transnacional, onde, principalmente as camadas sociais mais vulneráveis são violadas em seus direitos e garantias fundamentais.

Merecedor de sumpto, não constitui o objetivo de transcrever de forma contínuo os contornos históricos e ideológicos legitimadores do contexto atual que estamos insertos, até porque constitui tarefa inalcançável. A complexidade encontra-se na questão axiológica que permeia cada contexto histórico que se perfaz analisado, mormente em temas político-criminais e, igualmente, por entendermos que a regulamentação pelo direito penal das drogas consubstancia produto moralizador.

Para Carneiro (2016) pode parecer entranho, mas há aproximadamente 100 anos substâncias que hoje são proibidas eram permitidas, a cocaína, heroína, morfina, maconha, são exemplos de drogas que eram legais ao redor do mundo. Acontece que, com o passar do tempo, motivações políticas e sociais influenciaram na segregaram de várias substâncias.

Reportando-se à década de 50, Olmo (1990) alega que, apesar de se iniciar o discurso da periculosidade dos usuários de drogas, constituía arrefecida a importância dispensada à temática.

De fato, a consumição se vinculava aos grupos marginais da sociedade e, por conta disso, estas pessoas foram vinculados às questões referentes à violência, pobreza e principalmente à delinquência. Em linhas gerais, a autora explica que inicia o discurso ético-jurídico, pois “havia o temor de que as drogas se tornassem atraentes. Difundia-se seu discurso em termos de “perversão moral” e os consumidores eram considerados degenerados ou criminosos viciados dados a orgias sexuais”. (OLMO, 1990, p.30).

Segundo Greco Filho (1984) logo depois, na década de 60, o uso das drogas se vincula aos movimentos de contestação, aumentando a utilização da maconha e do LSD. Contra legem, ganha força o consumo de substâncias ilícitas o que provoca uma maior visibilidade internacional sobre o assunto, como resultado se instaura o pânico moral conducionista de diversas legislações penais.

Surge, nesse ínterim, Segundo Karam (2009) a convenção única sobre estupefacientes em 1961, aprovada em Nova Iorque que consiste na:

Convenção Única de 1961, representando a construção temerária da realidade quanto ao assunto, comprometendo-se muitos países no combate ao tráfico ilícito. Com suas quatro listas anexas em que elencadas as substâncias e matérias primas proibidas, embora ressalvando expressamente a reserva do que disposto na Constituição de cada uma das partes impôs a criminalização, inclusive de atos preparatórios, nas regras postas em seu artigo 36. (KARAM, 2009, p.4).

Em relação à Ideologia de Segurança Nacional, influenciada pelo movimento de defesa social, são reproduzidas ações rigorosas de combate aos fenômenos criminais. Assim sendo, Carvalho (2010) explica que esses modelos pautados no sistema repressivo bélico “moldam intervenções punitivas que invertem os postulados legitimadores do Estado de Direito”.

Carvalho; Carvalho (2005) relatam que, esta expansão do poder punitivo deságua no terceiro pilar do discurso proibicionista da política criminal de drogas no Brasil consistente no Movimento de Lei e Ordem.

Dando ênfase a esta ideologia Garcia (2012) enxerga o transgressor das leis como doença infecciosa para o convívio social, causador de perigo constante e iminente, apenas excluído pelas ferramentas do Estado e pelo Direito Penal Emergência.

Segundo Zaffaroni; Pierangeli (2011) ocorre que tais teorias legitimam o chamado direito penal do autor onde consiste em uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva.

Andrade (2010) salienta que quando a pessoa está adquirindo ou portando algum tipo de substância estupefaciente para consumo pessoal está lesando a própria saúde, colocando em risco sua autodeterminação em face de prazeres momentâneos.

O Estado, por interlúdio de suas instituições oficiais, resolveu reprimir tal conduta com a utilização de sua ferramenta mais deletéria, isto é, o Direito Penal, obnubilando alternativas menos gravosas e mais eficazes de enfrentamento do tema.

1.2 Drogas Contexto Atinente

A abordagem e definição das drogas exigem uma análise multidisciplinar, abarcando cognições históricas, econômicas, científicas e morais. Verifica-se que não se trata de um conceito unicamente jurídico, podendo ser perscrutado de diversas maneiras, diferentes vertentes que, a depender do contexto social que se encartam, sobrepujam a complexidade do tema quando o assunto são as drogas.

Assim para Ribeiro (2012) em consonância com a abordagem histórica que será realizada no tópico posterior, com a entrada em vigor da Lei n.°11.343/06 foram adotadas as expressões drogas e drogas que causem dependência, em contraposição aos aspectos toxicomania, hábito e entorpecentes, utilizados nas legislações anteriores.

Nesse sentido, o artigo 28 da Lei de Antidrogas passa a descrever a conduta de trazer consigo ou adquirir drogas que causem dependência para consumo pessoal. Expondo o porquê dessas alterações [...] a Organização Mundial de Saúde considerou os termos “toxicomania”, “hábito” e “entorpecentes” como impróprios e preferiu adotar as expressões “dependência” e “drogas que determinam dependência” – dependence e dependence producting drugs – classificando a dependência pelo tipo de substância consumida: dependência morfínica, dependência afetamínica, dependência cocaínica (GRECO; RASSI, 2011, p.12).

Andrade (2017) ressalta que, por questões didáticas, as expressões que caíram em desuso com a entrada em vigor do novel diploma. Destarte, toxicomania, segundo a Organização Mundial da Saúde, consiste em um estado de intoxicação periódico ou crônico, nociva ao indivíduo e à sociedade, pelo consumo de uma droga natural ou sintética.

Constitui um vício desenfreado que tende ao aumento do uso da droga, causando desordem psíquica ou física em decorrência de seus efeitos. Ao passo que entorpecente, segundo a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), consiste na substância que pode determinar dependência física ou psíquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção Única sobre entorpecente. (ANVISA, 1998).

Assim, são as substâncias que agem sobre o córtex cerebral, capazes de gerar estados de necessidade tóxica, distúrbios de abstinência, dentre outros efeitos. (OMS, 2004).

Conforme Andrade (2017) o observatório brasileiro de informações sobre drogas, defini a origem etimológica da palavra droga advém de drogg, que provem da Holanda antiga e tem o significado de folha seca. Certamente, muito dos medicamentos daquela época utilizavam vegetais em sua constituição.

Segundo a Organização Mundial da Saúde a definição das drogas consubstancia-se em qualquer substância que não seja produzida pelo organismo e que tem a propriedade de atuar sobre um ou mais de seus sistemas, causando alterações em seu funcionamento. (OMS, 2006).

Este conceito decorre da toxicologia, vertente da farmacologia que se atém aos efeitos decorrentes do contato das pessoas com as substâncias psicotrópicas. (BRASIL, 2019).

Nogueira (2017) salienta que, as pesquisas realizadas por esse ramo científico demonstram que, dependendo da forma com que são utilizadas, todas as substância podem causar danos. Essa afirmativa se baseia nos efeitos decorrentes da sua utilização no sistema nervoso central (SNC), assim, em decorrência dessas alterações no comportamento e na mente das pessoas, podem ser classificadas em drogas depressoras, estimulantes e perturbadoras da atividade mental.

As drogas depressoras da atividade mental causam diminuição da atividade global ou de setores específicos do sistema nervoso central. Reduz a atividade motora, a reação relacionada às sensações de dor e ansiedade. Certamente, são exemplos dessas substâncias o álcool etílico, os barbitúricos (derivados do ácido barbitúrico), os benzodiazepínicos, os opioides (morfina, heroína, codeína), os solventes ou inalantes (éter etílico e o clorofórmio). (BRASIL, 1998).

Fonte (2006) cita que, em relação às drogas estimulantes da atividade mental, estas aumentam o exercício de determinados sistemas neuronais, havendo como consequência a potencialização do estado de atenção, insônia e aceleração dos processos psíquicos. Encontram-se insertos nessa categoria, o tabaco, que é lícito e regulamentado no Brasil, causador de doenças cardiovasculares, respiratórias, dentre outras, a cafeína, as anfetaminas (substâncias sintéticas, ou seja, produzidas quimicamente), e a cocaína que é extraída de uma planta nativa da América do Sul, coloquialmente conhecida como “coca” (Erythroxylon coca).

As drogas perturbadoras da atividade cerebral, em linhas gerais, causam alterações no funcionamento cerebral e, por tal motivo, denominadas de alucinógenas (as pessoas vêem, ouvem ou sentem algo que não condiz com a realidade). (OMS, 2004).

A maconha cujo nome cientifico é Cânnabis sativa, a qual possui como principal substância motivadora dos efeitos psíquicos o tetraidrocanabinol (THC). Igualmente, estão alocados nesta categoria os alucinógenos, como por exemplo, o ecstasy, a dietilamina do ácido lisérgico (LSD), e cogumelos que produzem psilocibina. (BRASIL, 2019).

Segundo Marques (2001) enfrentado do tema com base na toxicomania, doravante, perscrutar-se-á a definição das drogas em sua vertente jurídica. Assim sendo, do ponto de vista legal, estas podem ser lícitas ou proibidas. As primeiras são aquelas - regulamentadas ou não - comercializadas em conformidade com a lei, em contrapartida, as substâncias ilícitas são as proscritas pelo ordenamento jurídico.

Vale ressaltar que, o álcool, modelo de substância permitida, que a depender do nível no sangue pode causar morte por parada respiratória, apenas pode ser vendido para os maiores de 18 anos.

Moraes; Barreto Neto (2017) salienta outro exemplo, seriam alguns medicamentos que só podem ser utilizados mediante prescrição médica. Pelo contrário, o crack, a cocaína, a maconha, dentre outros entorpecentes, são proibidos pelas normas brasileiras.

1.3 Aspecto Histórico

Em sintonia com o modelo internacional de combate às drogas, capitaneado pelos Estados Unidos, o Brasil desenvolve ações de combate e punição para reprimir o tráfico.

Essa habilidade, porém, vem desde os tempos de colônia. As Ordenações Filipinas, de 1603, já previam penas de confisco de bens e degredo para a África para os que portassem, usassem ou vendessem substâncias tóxicas. O país continuou nessa linha com a adesão à Conferência Internacional do Ópio, de 1912.

A visão de que as drogas seriam tanto um problema de saúde quanto de segurança pública, desenvolvida pelos tratados internacionais da primeira metade do século passado, foi paulatinamente traduzida para a legislação nacional. Até que, em 1940, o Código Penal nacional confirmou a opção do Brasil de não criminalizar o consumo.

A dependência de drogas é considerada doença e, ao contrário dos traficantes, os usuários não eram criminalizados, mas estavam submetidos a rigoroso tratamento, com internação obrigatória.

Desde o surgimento das primeiras civilizações já se utilizava droga, dentre os relatos históricos do tema, existe a mitologia greco-romana que associava o vinho às divindades. É de salutar relevância, ainda na antiguidade, as passagens bíblicas sobre o assunto, demonstrando o uso das drogas entre os hebreus.

Neste sentido podemos acompanhar que:

Tanto a história bíblica quanto as mitologias grega e romana trazem relatos acerca do uso de bebidas alcoólicas. Temos o exemplo do patriarca Noé (Gênesis 9.20-21); Dionísio da mitologia grega; e Baco, da mitologia romana. Baco era crido como filho de Júpiter e Sêmele, e considerado o deus do vinho e da fecundidade. Entre os romanos, de três em três anos, celebravam-se festas de honra a Baco, as bacanais. Baco é também conhecido por Liber, porque o vinho, alegrando o espírito, livra-o momentaneamente de toda preocupação. As outras designações são: Jacus, Tioneus e Leneus. (SILVA; BONINI; LAVORENTI, 2011, p.865).

Percebe-se que o álcool, desde os primórdios, é conhecido e utilizado pelos homens como droga. Observa-se que, sendo muito popular, é tolerado pelas primeiras civilizações, fato que é motivo para este ser aceito até os dias atuais, desde que sob certas circunstâncias, tais como, não utilizar a droga, quando do controle de veículos automotores.

No entanto, não apenas o álcool era utilizado na antiguidade, diversas drogas eram, também, desenvolvidas, tais como o ópio, maconha e a coca, inclusive no continente americano, com os incas e os astecas, no continente africano, sendo em muitos casos a droga ligada a cultos religiosos.

1.4 Evolução Legislativa no Plano Internacional

No começo do século XX, iniciaram-se as primeiras tentativas de se estabelecer normas de Direito Internacional, sobre a repressão e o comércio de drogas entre as nações. A primeira delas foi conferência de Xangai, cuja principal causa foi o conflito ocasionado pela venda de ópio na China. A dita Guerra do Ópio ocorreu, principalmente, por causa da proibição pelo governo chinês da venda de ópio em seu território, cujo principal fornecedor era a Inglaterra, que através de suas colônias na atual Índia onde produziam ópio, que, por mais absurdo que pareça, forçava o comércio de uma substância que em seu país era proibida. No entanto, não fora estabelecido entendimento entre as nações na conferência de Xangai.

Com maestria aponta:

Apesar de o uso de substâncias entorpecentes ser tão antigo quanto a humanidade, apenas no século passado foram feitas as primeiras tentativas de controle e repressão em âmbito polinacional. A primeira delas foi com a conferência de Xangai, em 1909, que reuniu 13 países para tratar do problema do ópio indiano infiltrado na China. Essa conferência internacional, porém, não produziu resultados práticos. Em dezembro de 1911, reuniu-se em Haia a primeira Conferência Internacional do Ópio, a qual resultou, em 1912, numa convenção internacional prejudicada em sua execução pela I Grande Guerra, tendo entrado em vigor apenas em 1921. Com a criação da Sociedade das Nações, sua Convenção constitutiva (art. 23, c) reconheceu a atribuição de elaboração de acordos sobre o tráfico de ópio e outras drogas nocivas, tendo sido criada em fevereiro de 1921 a “Comissão Consultiva do ópio e drogas nocivas”. Ainda vinculadas às Sociedades das Nações, mais cinco conferências foram realizadas: a de 1924, da qual surgiu, em 1925, o acordo de Genebra, tornou a realidade os dispositivos da Conferência de Haia de 1912, tendo sido revista na Conferência de Bangkok em 1931, ainda em 1924, em novembro, nova Conferência realizou-se em Genebra, à qual comparecem, além dos membros da Sociedade das Nações, os Estados Unidos e Alemanha, tendo sido, nesta Conferência, ampliando o conceito de substância entorpecente e instituído sistema de controle do tráfico internacional por meio de certificados de importação e autorização de exportação, em 1931 e 1936, também em Genebra, duas novas Conferências foram realizadas, ficando estabelecida a obrigação de os Estados participantes tomarem as providências para proibir, no âmbito nacional, a disseminação do vício. (GRECO FILHO, 2011, p.73-74).

Após a Segunda Grande Guerra, em decorrência do grande holocausto, do grande número de mortos, da perturbação política e social, houve um aumento no uso de drogas. A Organização das Nações Unidas, entidade internacional que surgiu em 1945, após a Segunda Guerra Mundial, com o fim de substituir a antiga Sociedade (ou Liga) das Nações, observando o alto índice de uso de drogas, realizou diversas convenções, em 1948, em Paris, em 1952, em Nova Iorque, em 1961, a mais importante, a Convenção Única de Nova Iorque sobre Entorpecentes.

1.5 Elaboração de uma Lei antidrogas no âmbito mundial

O mundo preocupado com uso indiscriminado de drogas entre suas fronteiras após várias convenções conduzido pela ONU começa a consolidar ferramentas de combater ao tráfico transnacional e medidas com Leis internas mais duras e medidas mais coercitivas.

Segundo Kuhsler citando João Vieira faz referência Lei antidrogas:

As drogas, que hoje constituem um verdadeiro flagelo social, até a primeira década do século XX, tinham livre circulação, e drogar-se era uma escolha puramente individual, sem ser crime, e as pessoas assim faziam, por atitude estética e existencial. Como advento dos psicotrópicos (drogas que atuam sobre a mente), o seu abuso adquiriu características de uma doença social epidêmica, havendo a necessidade de estudos, de medidas restritivas à ingestão de drogas estupefacientes, especialmente entre a juventude, reforçando uma luta que não é apenas de um país, mas de toda a civilização. E o Estado usa o seu direito subjetivo de punir, tendo em vista o equilíbrio social e sua preservação, como de proteger um bem público, que é a saúde. O comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes, conforme dispunha o diploma legal, estava apenas incluso no código, dentro dos crimes contra a saúde pública, isto é, crimes de perigo comum, enquadráveis na classe geral de crimes contra a incolumidade pública. (KUHSLER, 2017, p.17).

1.6 Legislação no Plano Interno

No plano interno, a primeira legislação aplicável ao nosso território, quando ainda era colônia de Portugal, ao tratar do tema drogas foram as Ordenações Filipinas elaboradas no governo de Dom Filipe I, sendo uma reforma das Ordenações Manuelinas. No entanto, só foi estabelecida e impressa no poder de Dom Filipe II.

De acordo Ribeiro (2012, p.26), "no cenário nacional, o ponto de partida para a regulamentação de matéria semelhante se deu através do Decreto nº. 11.481 de 10 de fevereiro de 1915, que estipulou a adesão do país da Convenção Internacional do Ópio".

Vicente Greco Filho explica que na década de 1930 houve o advento de novas Conferências que objetivaram cessar a dependência de substâncias ilícitas, o que resultou num freio à produção com objetivos científicos e medicinais. Através de decreto promulgado no Brasil em 1964, o país aderiu a Convenção Única de Nova York. Nesse viés, nota-se que a busca e aprimoramento no combate ao tráfico de drogas tornou-se mais severo. Inicialmente, o governo passou a dar atenção somente às substâncias entorpecentes de conhecimento popular (como o exemplo da maconha e da cocaína), deixando de lado as drogas de conhecimento mais recente, tais como LSD e anfetaminas. (GRECO FILHO, 1984, p.35).

Mais foi 1932 que segundo Rodrigues (2006) no governo de Getúlio Vargas, através do Decreto nº. 20.930/32 que houve a regulamentação de dispositivos que tipificaram um rol de substâncias consideradas ilícitas e entorpecentes. Nesse mesmo diploma houve uma ruptura jurídica, pois foi quando a dependência química passou a ser tratada como uma doença, o que facilitou o tratamento e posteriormente o seu respectivo combate.

Para ilustrar melhor no tocante Vieira (2004) salienta o comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes, há o art. 281 do Código Penal de 1940, o qual mostra que a legislação tinha um interesse maior em combater, usando dos meios penais, o tráfico de drogas, e o usuário ou dependente químico era tratado como um doente. Dita o mencionado dispositivo:

Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.

§ 1º Se o agente é farmacêutico, médico ou dentista:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, de três a doze contos de réis.

§ 2º Incorre em detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, o médico ou dentista que prescreve substância entorpecente fora dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior do que a necessária, ou com infração de preceito legal ou regulamentar.

§ 3º As penas do parágrafo anterior são aplicadas àquele que:

I - Instiga ou induz alguém a usar entorpecente;

II - utilizar local, de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que a título gratuito, para uso ou guarda ilegal de entorpecente;

III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de substância entorpecente.

§ 4º As penas aumentam-se de um terço, se a substância entorpecente é vendida, aplicada, fornecida ou prescrita a menor de dezoito anos. (BRASIL, 1940).

Segundo Ribeiro (2012) em 1971 o LSD e demais drogas de conhecimento mais recente passaram a ser reconhecidos como substâncias entorpecentes ilícitas de fato pela Convenção de Viena. Contudo, foi no ano de 1988 que as medidas de proibição e combate às drogas tornaram-se mais fortes e eficazes, fato ocorrido na Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, ocasião em que houve a ratificação dos tratados anteriores e o comprometimento em aumentar os esforços no combate ao tráfico de drogas.

1.7 A Lei nº. 11.343/2006 Qualificação como Usuário

A lei de drogas trouxe inovação pois, qualifica o usuário e diferencia do traficante dando a ele a possibilidade de procura os meios para tratamento contra o uso abusivo e sua dependência química que afeta sua pessoa, família e a sociedade.

A Lei nº. 11.343, foi publicada em 23 de agosto de 2006 e passou a vigorar em 08 de outubro de 2006, o que gerou a revogação total das Leis nº. 6.368/1976 e 10.409/2002, trazendo uma nova disciplina acerca da questão relativa ao uso e ao tráfico de drogas, além de trazer significativas mudanças em relação às sanções penais para os crimes nela contidos. (BRASIL, 2006).

Segundo Rubick (2008) entre suas principais inovações, em um comparativo com as legislações anteriores, foi à imposição de medidas de prevenção ao uso indevido, bem como medidas para a reinserção social dos usuários e dependentes. Tão logo, o advento da referida Lei, levantou-se uma pulsante divergência doutrinária, sendo ela, a respeito de ter ocorrido uma despenalização, ou até mesmo, uma descriminalização da conduta de portar drogas, destinadas ao consumo próprio.

Gomes (2007) relata que, o delito para o usuário ou portador de drogas se trata de infração suigeneris, inserida no âmbito do Direito judicial sancionador, não sendo norma administrativa, nem penal, uma vez que, de acordo com a Lei de Introdução ao Código Penal, artigo 1º, só há crime se for prevista pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que não ocorre no artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006. Desse modo, em seu entendimento, a conduta, havia perdido o caráter delitivo.

A Lei nº. 11.343/06 qualifica o usuário ou portador de drogas em seu artigo 28, o qual possui e seguinte redação:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II – multa

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. (BRASIL, 2006).

2 UM COTEJO ANALÍTICO AO CONSUMO DE DROGAS FRENTE AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOB O PRISMA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

2.1 Posição do Supremo Tribunal Federal em relação ao RE 430.105/RJ

O STF tem mostrado preocupação com a problemática ao que porta a droga para consumo próprio tendo uma posição despenalização sendo considerada mais amena.

No que se refere à natureza jurídica da conduta de portar drogas para consumo pessoal, o Supremo Tribunal Federal se posicionou no julgamento de Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 430.105/RJ. As considerações levantadas pelo Ministro Sepúlveda Pertence em relação ao art. 28 da Lei nº. 11.343/06 foram no sentido de que houve uma despenalização, já que houve a adoção de sanção mais amena para a conduta estipulada no mencionado dispositivo. Como resultado do Julgamento da Questão de Ordem temos o seguinte:

I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da Lei nº. 11.343/06: natureza jurídica de crime.

1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da Lei nº. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII);

2. Não se pode, na interpretação da Lei nº. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (Lei nº. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30);

3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na Lei nº. 11.343/06 afastaria a regra geral do Código Penal (Código Penal, art. 12);

4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da Lei nº. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do Código Penal (Lei nº. 11.343/06, art. 30).

6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade.

7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a Lei nº. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (Código Penal, art. 107);

II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da Lei nº. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. 44.3433011.343 (430105 RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Data de Julgamento: 13/02/2007, Primeira Turma, data de Publicação: DJe-004 Divulg 26/04/2007 public 24042007 DJ 27/04/2007 PP-0069 Ement Vol-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n°. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p.516-523).

3 ANÁLISE DO ARTIGO 28 DA LEI DROGAS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

3.1 A constitucionalidade do Art. 28 da Lei Antidrogas - RE 635.659/SP

Quanto à constitucionalidade podemos citar o art. 5º da CF/88 no inciso II, X, XXXV, XXXIX, LIV, LVII. Note que a Constituição preconiza como defesa premente os direitos individuais do cidadão não deixado de fornece aporte para que seus direitos sejam protegidos frente a qualquer inclusive o próprio Estado em possíveis excessos que possam ser cometidos pelos seus agentes.

No ano de 2011 o STF reconheceu Repercussão Geral no RE 635.659/SP. O Recurso foi interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e teve como objetivo questionar a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, vez que o dispositivo faria menção apenas à conduta praticada pela própria pessoa em seu íntimo e, portanto, além da intimidade e da vida privada, o art. 28 estaria ofendendo o princípio da lesividade.

Garcia (2012) alega que o art. 28 da Lei Antidrogas agride a intimidade, bem como sua privacidade – princípios estipulados no inciso X do art. 5° da Constituição Federal, visto que os atos de um indivíduo, quando praticados em seu íntimo e sem prejudicar terceiros, devem ser tratados com a absoluta consciência e liberdade do mesmo. Segundo o autor, o Estado tem o dever de não se intrometer na vida íntima de cada indivíduo e assegurar para que sua privacidade não seja violada. Garcia conclui expondo que, caso a conduta do indivíduo ultrapasse o íntimo e pessoal, atingindo terceiros, está este a responder por conduta diversa do que o estipulado no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006.

Melhor explica o acórdão do Plenário Virtual que reconheceu a Repercussão Geral no RE em comento, in verbis:

REPERCUSSÃO GERAL NO RE 635.659/SP:

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Defensor Público-Geral do Estado de São Paulo contra acórdão do Colégio Recursal do Juizado Especial Cível de Diadema/SP que, por entender constitucional o art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, manteve a condenação pelo crime de porte de drogas para consumo pessoal.

Neste recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alega-se violação ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.

O recorrente argumenta que o crime (ou a infração) previsto no artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 ofende o princípio da intimidade e vida privada, direito expressamente previsto no artigo 5º, X da Constituição Federal e, por conseguinte, o princípio da lesividade, valor basilar do direito penal. (fl.153).

Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso extraordinário, passo à análise da existência de repercussão geral.

No caso, a controvérsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal.

Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria.

Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercussão geral da matéria.

No entanto, conforme mencionado anteriormente no assunto tratado a respeito da Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 430.105/RJ, o Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado alegando constitucionalidade do art. 28, considerando que o dispositivo não fere o art. 5°, XLVI e XLVII da CF/88. Salienta-se que o RE 430.105/RJ, no voto do Ministro Relator Sepúlveda Pertence, que considera a constitucionalidade do mencionado dispositivo, teve manifestação anterior à Repercussão Geral do RE 635.659/SP.

Acreditam que o legislador de fato descriminalizou o conteúdo legal ao abolir a pena de restrição de liberdade para a conduta de portar drogas para uso próprio e afirmam que a intimidade do usuário de substâncias entorpecentes sempre será rompida quando estiver consumindo drogas, uma vez que o fato pode desestabilizar toda uma família e pessoas ao seu redor, entendimento que acabou contrariando o acórdão do RE 635.659/SP. (MENDONÇA; CARVALHO, 2008, p.52).

Destarte coaduna, Greco (2009, p.133) "alega que o usuário de drogas coloca a saúde pública em perigo, uma vez que o mesmo é um fator importante na difusão de substâncias ilícitas".

Após analisar os acórdãos trazidos, é possível afirmar que o Tribunal de Justiça de São Paulo tem posicionamento idêntico ao STF e STJ defendendo que não houve descriminalização da conduta de portar drogas para consumo pessoal. Cezar Bitencourt também acredita que as condutas de usar e portar drogas para consumo pessoal não foram fatores que levaram à descriminalização, uma vez que ambas as condutas continuam sendo infração penal, porém Luiz Flávio Gomes acredita ter ocorrida uma descriminalização, pois o art. 28 da Lei Antidrogas tornou extinto o fato criminal da conduta típica do mencionado dispositivo. Na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 430.105/RJ, em relação ao art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, entende-se que houve despenalização. Nos casos apresentados a respeito da falta grave, o réu não pode ser considerado primário depois de ser condenado por conduta estipulada no art. 28, logo que a atual Lei Antidrogas não excluiu a conduta de portar drogas para consumo pessoal do diploma legal, porém mudou a maneira de puni-la, considerada ainda uma conduta criminosa e, assim, é tratada como falta grave. Já, no caso apresentando a respeito do instituto da reincidência, o réu foi condenado a cumprir a pena em regime fechado, já que ele era reincidente, pois já havia sido condenado anteriormente por conduta tipificada no art. 28 do mencionado diploma. (BRASIL, 2006).

O RE 635.659/SP, por sua vez, discutiu a constitucionalidade do art. 28 e foi considerado em Repercussão Geral que o mencionado dispositivo agride a intimidade e a privacidade do indivíduo, no entanto, Mendonça e Carvalho afirmam que a intimidade do indivíduo que usa drogas sempre será rompida pelo fato de ainda ser considerada conduta típica e de que seus efeitos atingem toda uma família. Greco Filho afirma que, mesmo rompendo a intimidade do indivíduo que usa drogas, é considerado que tal conduta coloca a saúde pública em perigo e agrega na difusão de substâncias ilícitas. Foi apresentado ainda, na discussão da constitucionalidade do art. 28, o posicionamento do STF no RE 430.105/RJ, que considerou que o art. 28 não fere os dispositivos do art. 5° XLVI e XLVII da CF/88, alegando constitucionalidade do mesmo. Dessa maneira, além da posição do STF na Questão de Ordem do RE 430.105/RJ, levou-se em consideração a colocação de Greco Filho por ser a mais relevante e a mais acertada para a discussão, entendendo-se que o art. 28 não fere a Constituição Federal. (BRASIL, 2006).

Em seguida, após fazer um apanhado sucinto do que foi discutido até então, chegar-se-á a conclusão se houve descriminalização ou despenalização da conduta tipificada no art. 28 da Lei nº. 11.343/06.

CONCLUSÃO

No sentido de proceder à máxima efetividade das regras e dos princípios constitucionais, inicia-se o desprendimento acerca da legalidade estrita, criticando-se o saber derivado do positivismo dogmático. Merece ser dito o excelso papel da criminologia crítica nos sintomas sociais contemporâneos, mormente em relação às drogas, cujo campo de estudo desemboca nas questões atinentes aos desvios puníveis.

As normas legais têm de ser, imperiosamente, interpretadas à luz da Constituição Federal de 1988 e, no caso do crime em tela deve ser reinterpretado para se adequar ao desiderato do Estado Democrático. Consoante fora construído nesse trabalho, a criminalização do adquirir/portar estupefacientes para uso pessoal não resiste após sua análise crítica com base nos princípios constitucionais da igualdade, da privacidade e intimidade, da lesividade e da dignidade humana.

A questão problemática do consumo de substâncias entorpecentes se perpetua na sociedade há muito tempo, situação que se agravou, consideravelmente, com o passar dos séculos. O comércio de tais substâncias nem sempre foi ilícito, sendo inclusive, por certo período, moeda de troca nos comércios de importação e exportação marítima, como foi o caso do ópio, no final do século XIX, oportunidade em que ocasionou a maior epidemia de consumo de drogas.

Contudo, após anos de experiência e manutenção dessa política proibitiva, constata-se que tal método, é ineficiente aos fins a que se destina, pelo contrário, intensifica os danos atinente ao consumo de drogas. O insucesso deste tipo de política proibicionista é evidente, por esta razão, se faz necessária uma nova abordagem, que se busque por outras alternativas, que venham a potencializar e tornar eficaz o enfrentamento aos malefícios causados pelas drogas.

No Brasil, desde o princípio, apostou-se em uma política repressiva, como forma de inibir usuários e traficantes, impondo a eles duras sanções penais. As demais legislações pátrias que vieram a seguir, mantiveram a criminalização ao consumo de drogas. Atualmente, a Lei nº. 11.343, de 2006, é a norma vigente, relativa às ações relacionadas às drogas. O artigo 28 desta prevê como crime as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, submetendo, aos que incorrem neste tipo, penas restritivas de direito e advertência, adversas de qualquer tipo de penas privativas de liberdade, conforme, anteriormente, previstas.

Fato é que tal dispositivo causa divergência jurídica e doutrinária, visto que discute o bem jurídico tutelado pela norma, o reflexo causado na saúde pública e na saúde individual do usuário, e principalmente, a ausência de legitimidade da intervenção do Estado na vida privada do indivíduo, que ao fazer uso de substância ilícita não afeta nenhum bem jurídico se não, apenas, a sua própria saúde. As lacunas deixadas pela disposição do artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006, bem como, a indevida e ineficaz criminalização do usuário de drogas, esbarra e causa violação a preceitos e garantias fundamentais consagradas pela Constituição Federal de 1988, sendo este o fundamento e o amparo basilar da tese que entende o dispositivo como inconstitucional.

Para respeitarmos o Estado Democrático de Direito, deve-se promover uma sociedade equânime que prime pelo reconhecimento da diversidade de valores e comportamentos, ora, democracia é justamente isso, tratar de forma igual e garantir o respeito às minorias ideológicas, até porque todos os seres humanos estão imantados pela dignidade humana.

Não obstante o adquirir/portar drogas para consumo pessoal ainda ser considerado crime pelo Supremo Tribunal Federal, ressalta-se que a Corte Superior se debruça sobre o Recurso Extraordinário (RE) 635659 em que se discute a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. Pedido de vista do ministro Teori Zavascki suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Em voto-vista apresentado ao Plenário, o ministro Fachin se pronunciou pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006, que criminaliza o porte de drogas para consumo pessoal, restringindo seu voto à maconha, droga apreendida com o autor do recurso. O ministro explicou que, em temas de natureza penal, o Tribunal deve agir com auto contenção, “pois a atuação fora dos limites circunstanciais do caso pode conduzir a intervenções judiciais desproporcionais”.

O ministro Roberto Barroso também limitou seu voto à descriminalização da droga objeto do RE e propôs que o porte de até 25 gramas de maconha ou a plantação de até seis plantas fêmeas sejam parâmetros de referência para diferenciar consumo e tráfico.

Portanto, sinaliza a Suprema Corte de considerar inconstitucional o portar/adquirir drogas para consumo pessoal seguindo uma tendência mundial em considerar a derrocada da guerra contra as drogas, causadora de milhares de mortes a cada ano no Brasil e no mundo.

Perceba que houve a descriminalização e com a figura típica do portador de uso de drogas para fins pessoais ficou aturdida a comparecimentos e não há prisão apenas medidas no sentido de trazer o consumidor que reconheça que está doente e precisa de tratamento, pois, o seu uso de entorpecentes apesar que seja de uso pessoal afeta a família e a sociedade trazendo transtornos e prejuízos a todos. Neste sentido é preciso enfrentar com medidas que realmente funcionem, o adicto não tem consciência que prejudica os outros ao derredor é necessário o suporte do Estado para coibir e recuperar, tratando as pessoas acometidas. Quanto viés constitucional vejamos nem Lei pode ser imutável e suprema temos que aplicar o princípio da proporcionalidade e razoabilidade ou seja equilíbrio e bom senso para tratar deste tipo situação a cada caso concreto.

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