RESUMO: A defesa da probidade possui assento constitucional, mas precisamente no art. 37, § 4º, imputando aos agentes públicos ímprobos a penalidade de suspensão de direitos políticos, perda da função pública, ressarcimento ao erário e indisponibilidade de bens. Todavia, para resguardar essa defesa, foi editada a Lei nº 8.429/92, que regulamentou os atos de improbidades como aqueles dos quais decorram enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação aos princípios da Administração Pública. Contudo, diante da eficácia na aplicação de legislação vigente e consolidação da jurisprudência, sob a alegação do uso abusivo da ação de improbidade por parte da doutrina e operadores do direito, o Poder Legislativo resolveu desidratar a lei vigente, alterando-a em vários dispositivos, sendo que um deles foi justamente a atribuição de legitimidade exclusiva do Ministério Público para ajuizar a ação, deixando de fora a pessoa jurídica prejudicada. Diante desse retrocesso no combate à corrupção, o Ministro Alexandre de Moraes, na ADI nº 7.042/DF, resolveu conceder uma decisão cautelar, ad referendum do Pleno, para restabelecer a legitimidade da Fazenda Pública, em homenagem aos princípios da probidade e dos princípios administrativos da eficiência, da segurança jurídica e da moralidade, ao se fazer uma interpretação teleológica e conforme à constituição dos dispositivos que atribuía a exclusividade ao Parquet.

Palavras-chave: probidade administrativa; alterações da Lei de Improbidade; legitimidade exclusiva do Ministério Público; ilegitimidade da pessoa jurídica; medida cautelar na ADI 7.042/DF.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Do ato de improbidade administrativa; 3. Sujeito ativo e passivo do ato de improbidade e legitimidade e interesse do poder público na aplicação das penalidades; 4. Legitimidade do poder público após a alteração da Lei de Improbidade; 5. Conclusão; Referências.

1.INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 consagra o direito fundamental à probidade administrativa ao estabelecer que os atos de improbidade administrativa importarão suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma da lei.

Essa lei destacada pelo constituinte originário é a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) que disciplina os atos de improbidade administrativa que importem o enriquecimento ilícito, o dano ao erário e a violação aos princípios da Administração Pública.

A legislação de regência escolheu os legitimados para intentar a ação de improbidade administrativa com o intuito de fazer valer a tutela da probidade e a integridade do patrimônio público e social. Um dos legitimados nato, dada a exigência da Constituição, é o Ministério Público que possui legitimidade para, além da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme previsão do art. 127 da Carta Política, também a tal instituição se atribui a defesa do patrimônio público primário e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, por meio de ação civil pública e inquérito civil, a teor do art. 129, III, da CF/88.

Ademais, cabe ao Ministério Público propor outras ações civis compatíveis com a finalidade da instituição, por força do art. 129, IX, da Constituição Federal, como cláusula de abertura. Decerto, essa legitimidade, embora ampla, não é exclusiva como se pode antever com a redação do art. 129, § 1º, da CF/88: “A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”.

Outro legitimado natural decorrente da lógica do sistema da proteção ao patrimônio e da moralidade administrativa é a pessoa jurídica de direito interno lesada, uma vez que ela sofre os efeitos do ato de improbidade. Não era por outra razão que a redação originária conferia a legitimidade em intentar a ação de improbidade administrativa tanto ao Ministério Público quanto à pessoa jurídica de direito público lesada, no seu art. 17, caput, do diploma legal. Esse era o cenário do advento da Lei nº 14.230/2021.

Todavia, com a edição e vigência da Lei nº 14.230/2021 a legitimidade que era conferida a entidade política foi retirada, sem explicação, pelo legislador, num verdadeiro contrassenso de que a pessoa jurídica prejudicada não detém legitimidade e interesse em promover uma ação com o afã de responsabilizar o agente público ímprobo e ressarcir ao erário.

Contudo, apesar da vedação inicial promovida pela lei revogadora quanto à legitimidade do ente político lesado, uma medida cautelar concedida pelo Ministro Alexandre de Moraes na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.042/DF, ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (ANAPE), realizou uma interpretação conforme ao texto dado a lei de improbidade, depois das alterações ocorridas, de forma a permitir que a legitimidade seja concorrente entre o Ministério Público e Fazenda Pública, como ocorria antes da alteração legislativa.

É nessa toada que o presente irá ater-se, partindo da redação anterior da Lei nº 8.429/92, destacando a alteração realizada pela Lei nº 14.230/2021, e, por fim, levantar os nevrálgicos da decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes sobre o restabelecimento da legitimidade concorrente entre o Ministério Público e a Fazenda Pública.

2. DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O combate à improbidade administrativa contém assento constitucional, no art. 37, § 4º, que dispõe: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Nesse aspecto, vale destacar os ensinamentos de Novelino e Cunha Júnior (2021, p. 405), para os quais, o fato de o constituinte ter incluído a moralidade administrativa na Carta Magna mostra a preocupação com a probidade, a honestidade e a ética na Administração Pública.

Diante dessa previsão constitucional, para dar concretude ao mandamento da Carta Política, o legislador ordinário editou a Lei nº 8.429/92, que regulamenta os atos improbidade, indicando, após as últimas alterações legislativas, a finalidade da lei no sistema de responsabilização do agente ímprobo, que tem com escopo tutelar a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, assim como assegurar a integridade do patrimônio público e social.

Além disso, a Lei de Improbidade Administrativa classifica a conduta ímproba como aquela dolosa, rechaçando a conduta culposa. Ademais, não basta a presença da voluntariedade, é indispensável que o legitimado ativo desincumba do seu ônus de demonstrar a vontade livre e consciente do agente público para alcançar um resultado ilícito. Além disso, dispõe o legislador que, o mero exercício do cargo ou desempenho de competência na seara não leva obrigatoriamente à responsabilidade, sem que haja a comprovação doloso com o fito da ilicitude, conforme os §§§ 1º, 2º e 3º do art. 1º da LIA, aplicando-se as regras do direito administrativo sancionador (§ 4º).

Por sua vez, os §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa restringem ainda mais a conduta que pode classificada como ato de improbidade administrativa. A uma, porque o legislador condicionou a existência de improbidade somente se ficar demonstrado que a conduta funcional visou a finalidade de proveito próprio ou benefício de terceiro, de acordo a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. A duas, a aplicação do dispositivo anterior mencionado não se restringe somente ao art. 11 da LIA, mas todo e qualquer ato ímprobo, reduzindo o nível de proteção da lei.

Como se observa, essas mudanças desidrataram a LIA. Nesse ponto, segundo o auto Pinheiro et al. (2022, p. 320-321), diante dessas alterações legislativas, deve-se realizar uma interpretação que não coadune com o retrocesso no combate a corrupção, pois a Convenção de Mérida da qual o Brasil é signatário, promulgada pelo Decreto nº 5.687/2006, e, portanto, com força cogente no âmbito interno, rechaça tal aplicação, notadamente no seu art. 65. Nesse sentido, como ensina o autor, sequer há de se cogitar a aplicação retroativa na normativa de processos já julgados ou em processos em curso, assim como em investigações em andamento por conta do direito convencional.

Nesse trilhar, antes das alterações legislativas, a doutrina de Andrade et al. (2020, p. 792-793) já destacava que a defesa de probidade administrativa é da essência da democracia no que concerne à credibilidade das instituições públicas frente à sociedade. Nesse sentido, ressaltavam os autores que, quando o agente público se desviava dos princípios nucleares da ordem estatal, ou seja, divorciava-se da probidade e passava a atender interesses escusos, provocava, indubitavelmente, o aviltamento do patrimônio público com corrupção e malversação administrativas.

Nesse esteio, propugnavam Andrade et al. (2020, p. 795-796) que a Constituição Federal e a lei de improbidade visavam alcançar aqueles agentes que não agiam com honestidade, boa-fé, lealdade, decoro, ética no exercício da função pública. Logo, não era toda e qualquer ilegalidade praticada por agente público que levava à configuração do ato de improbidade, precisava-se de uma ilegalidade qualificada por violar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, analisando-se a atuação do agente público se conformava não somente com a lei formal, mas também os valores representativos da probidade.

Em continuidade, destacavam ainda que (2020, p. 798-801), na relação entre os conceitos de probidade administrativa e de moralidade, havia divergência doutrinária para saber qual dos dois é mais amplo, chegando à conclusão que o conceito de improbidade é mais amplo, entendida como:

[...] toda conduta corrupta, nociva ou inepta do agente público, dolosa ou culposa, ofensiva aos princípios constitucionais (expressos ou implícitos) que regem a Administração Pública, independentemente da ocorrência de lesão ao erário ou de enriquecimento ilícito.

Depois das alterações legislativas, a doutrina se desdobra para classificar o ato ímprobo de acordo com a nova perspectiva, como bem ensina o professor e juiz federal Márcio André Lopes Cavalcante, do site Dizer o Direito, segundo o qual, para que haja a configuração do ato ímprobo é necessário que o agente tenha praticado um ato que resulte em enriquecimento ilícito, dano ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública a título de dolo, pois, com as alterações da Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/92, não é possível classificar o ato culposo com ímprobo por escolha do legislador.

Nesse sentido, é salutar que, com as alterações sofridas pela Lei de Improbidade Administrativa, no seu art. 17, § 1º, passou a lei a prever que, sem dolo que qualifique a conduta, não haverá configura ato de improbidade. Nesse sentido, destaca o professor que o intuito do legislador foi restringir a aplicação da lei ao agente público desonesto, e não o inábil. Com isso, não podem configurar atos de improbidade aqueles decorrentes de imperícia, do erro ou omissão ou que decorram de imprudência ou imperícia.

Entretanto, ressalta o autor que, mesmo não sendo a conduta culposa ensejadora de ato de improbidade administrativa, ainda remanesce o interesse do Estado em punir o agente público administrativamente, podendo inclusive o ato negligente, imprudente e imperito ser capaz de levar a demissão do servidor público, como ocorre com a previsão do Estatuto dos Servidores Civis da União, Lei nº 8.112/90, art. 117, inciso XV combinado com art. 132, inciso XIII, quando o agente público age de forma desidiosa. Nesse sentido, o tão só fato de a lei não prevê a figura culposa do ato de improbidade, não se conclui que o ato passou a ser lícito e, por isso, o agente não mereça receber alguma reprimenda.

Em arremate, Pinheiro et al. (2022, 304-310) resume as alterações quanto ao elemento subjetivo do ato ilícito. Antes das alterações, ressalta o autor que só bastava o dolo genérico e o ato de improbidade era qualificado como aqueles representados pelo descumprimento da ordem jurídica resultante da má-fé e da desonestidade moral ou pecuniária do autor. De outro lado, com as alterações, a novel aboliu as condutas culposas e passou a exigir o dolo específico. Ademais, o rol das condutas do art. 9º, 10 e 11 era exemplificativo, antes das alterações. Contudo, o rol do art. 11 passou a ser taxativo com alterações promovidas.

Como se deixa antever, fica bastante dificultoso a caracterização do ato doloso específico de improbidade administrativa, tornando-se uma prova quase diabólica. Entretanto, vale o ensinamento do autor acima citado de que, conquanto tenha dificultado o campo probatório, para a comprovação do ato não se faz necessária a confissão do agente, podendo se chegar a autoria do ato pelas regras de indução, segundo o art. 28 da Convenção de Mérida da qual o Brasil é signatário. Isso é uma constatação cabal de que a retirada da legitimidade concorrente do ente político foi indevida porque é mais um legitimado fiscalizador, sem contar que o Ministério Público não detém estrutura pessoal e material para cobrir os rincões do país, sobretudo para colher elementos informativos para atestar o dolo específico.

3.SUJEITO ATIVO E PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE E LEGITIMIDADE E INTERESSE DO PODER PÚBLICO NA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES

Quanto ao sujeito passivo do ato de ímprobo, a lei de improbidade administrativa se aplica a todos os poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, assim como se aplica a Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, por força do § 5º do art. 1º do diploma legal. Dessa forma, se o agente público pertencer aos quadros funcionais dessas entidades ou órgãos, a procuradoria do ente político, em concorrência com o Ministério Público, pode manejar a ação cível sancionatória visando condená-lo às penalidades do art. 12 e seus incisos, depois da decisão cautelar do Ministro Alexandre de Moraes.

Ademais, as sanções da Lei de Improbidade Administrativa podem se estender para os entes privados que, mesmo não compondo a Administração Pública indireta, recebam recursos públicos para criação, custeio ou como forma de benefício ou incentivo, subvenção, fiscal ou creditício, como prevê a norma nos §§ 6º e 7º do art. 1º. Entretanto, quanto ao ressarcimento dos prejuízos se limita à repercussão do ilícito aos cofres públicos.

As alterações advindas da Lei nº 14.230/2021, pouco modificou o conceito de agente público para fins de responsabilização. Dessa forma, o conceito continua amplo, incluindo o agente político e todo aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, decorrente de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades acima destacadas. Nesse bojo, a lei inclui a pessoa física ou jurídica, que celebre com a administração público convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de colaboração ou outro ajuste. Destaque-se que essa conceituação se encontra plasmada no art. 2º, caput e parágrafo único, da LIA.

Em continuidade, a lei destaca que também pode ser alcançado por ela a pessoa que, mesmo não sendo servidor público, induza ou concorre para a prática do ato de improbidade. Ademais, ressaltou que, em regra, os sócios, os cotistas e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelos atos de improbidade que venha ser imputado à pessoa jurídica, ressalvado numa situação que restar comprovada a participação e benefícios diretos. Por último, a lei ressalva a aplicação dela às pessoas jurídicas quando as entidades privadas sejam responsabilizadas pela Lei nº 12.846/2013. Essas denominações constam no art. 3º, caput, §§ 1º e 2º, da LIA.

Comparando lei de improbidade antes e depois das alterações, conclui-se que houve a inclusão do agente político e atualização no que concerne às novas tipologias de contrato e convênio no art. 2º. Por sua vez, no art. 3º, o legislador preferiu excluir da responsabilidade da improbidade aquele que participa da empresa por meio de cotas ou ações, sem poder de administração ou com benefícios diretos. Em contrapartida, manteve aquele que induza ou concorra com o ato de improbidade administrativa, mas não repetiu quem se beneficia direto ou indiretamente. Por último, excluiu a responsabilidade das pessoas jurídicas que já respondem na forma da Lei Anticorrupção.

Com críticas contundentes acerca do abrandamento da Lei de Improbidade Administrativa, o autor Pinheiro et al. (2022, p. 328) destacou um ponto importante que diz respeito à manutenção da possibilidade de responsabilização de gestores públicos tanto pela LIA como pela infração político-administrativa, a exemplo dos prefeitos, que se submetem também ao regramento do Decreto-Lei nº 201/67. Quanto a esse assunto, o STF possui o Tema 576 (comentários no site Dizer o Direito), sob a sistemática da Repercussão Geral, no julgamento do RE nº 976.566/PA, em que se reconheceu a autonomia das instâncias, podendo o gestor público tanto perder o cargo por improbidade administrativa, no juízo de piso, já que a ação não se submete a foro por prerrogativa de função (REsp 1567713/RN), quanto pelo julgamento político na câmara dos vereadores em relação à infração político-administrativa.

Trazendo à tona o questionamento principal do trabalho que é a legitimidade concorrente do Poder Público, o último tema trazido se revela essencial, sobretudo na responsabilização do ex-gestor pelo atual governante por meio de ações de improbidades administrativas frente aos desmandos que deu causa durante a gestão anterior. Nesse sentido, conquanto já assentou o STF de o Presidente da República não responder por ato de improbidade administrativa (REsp 1.315.217/DF), mas somente o processo político, sendo que os demais governantes podem responder por ato de improbidade no juízo de 1º grau, o que se denota ser uma ferramenta essencial de responsabilização, de forma que não deve subsistir qualquer interpretação do texto legal que retire essa legitimidade.

Nessa senda, analisando as decisões do STJ e do STF sobre improbidade administrativa, contata-se que há julgados que levaram a perda do cargo, suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, rol mínimo de penalidades previsto na Constituição Federal a que são somadas às outras penalidades constantes na Lei de Improbidade Administrativa, como a multa e a proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios, nos termos do art. 12, incisos I, II e III. Nessa senda, pode-se ressaltar que algumas dessas penalidades podem ser entendidas pelo Ministério Público que o fato do agente somente atingiu o interesse público secundário, como no caso de acumulação de cargo público para aqueles que trabalham em regime de dedicação exclusiva (STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1621947/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 01/12/2020).

Por último, antes das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, o STF já havia se manifestado, em sede de Repercussão Geral, no RE nº 852475/SP, comentários no site Dizer o Direito, que eram imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário em caso de improbidade praticados dolosamente. Mesmo que esse entendimento venha ser alterado por conta das mudanças da lei para limitar o prazo prescricional a 8 (oito) anos (art. 23), porém diante do caráter sancionador da ação (art. 17-D) que via responsabilizar o agente público ímprobo remanesce a legitimidade e o interesse de responsabilizar o servidor público que agiu com desonestidade, assim como o particular que induziu ou concorreu para a prática do ato ímprobo.

Diante o exposto, depreende-se que a decisão de excluir o Poder Público como legitimado da ação de improbidade foi errônea porque ele é sujeito passivo do ato de improbidade, assim como detém legítimo interesse em responsabilizar o agente público com as penalidades previstas no art. 12 e seus incisos e, em acréscimo, no relacionamento com os particulares, estranhos ao quadro funcional, a ação de improbidade é um instrumento para conter os interesses escusos daqueles que querem se aproveitar ou se beneficiar ilicitamente dos bens da coletividade, agindo de forma desonrosa e desonesta. Para esses, mesmo não havendo a penalidade de perda do cargo, estão sujeitos a outras sanções intimidadoras, como ressarcimento ao erário, proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e suspensão dos poderes políticos. Dessa forma, mesmo que se escondam atrás de pessoas jurídicas, ainda assim é possível haver a desconsideração (art. 16, § 7º), mesmo não sendo possível responsabilizá-la quando alcançada pela Lei Anticorrupção.

4.LEGITIMIDADE DO PODER PÚBLICO APÓS A ALTERAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE

Com as alterações advindas da Lei nº 14.230/21, o art. 17 da LIA passou a determinar que a legitimidade para propor a ação de improbidade administrativa é reservada ao Ministério Público, revogando a parte da legislação que estendia a legitimidade também ao Poder Público, o que representa mais um retrocesso no combate a corrupção. Ademais, o que consta na alterada, mas precisamente no § 14, é a possibilidade da pessoa jurídica prejudicada ser intimada para, caso queira, intervir no processo, auxiliando, por exemplo o Ministério Público.

Nesse aspecto importante destacar a crítica aventada pelos autores Pinheiro e Ziesemer (2022, p. 297), para quem a retirada da legitimidade da Fazenda Pública não foi saudável, atribuindo-se a legitimidade exclusiva para o Ministério Público, o que trará efeitos deletérios práticos a médio prazo, segundo os autores, resultando num acirramento de discussões políticas, onde a aplicação da lei de improbidade já trazia mais incômodo, sobretudo em razão das sanções que poderiam ser aplicadas, como a suspensão dos direitos políticos com a consequente inelegibilidade.

Não é somente o problema apresentado quanto à exclusão da Fazenda Pública do rol de legitimados da ação de improbidade, o art. 3º, caput, da Lei nº 14.230/2021 assevera que 1 (um) ano a partir da publicação da lei, o Ministério Público deve manifestar seu interesse no prosseguimento das ações de improbidade administrativa em curso ajuizadas pela Fazenda Pública, inclusive em grau recursal. Nesse sentido, caso o Ministério Público não se manifeste no período destacado, o processo será extinto sem resolução do mérito (§ 2º).

Num artigo, escrito pelo professor Fernando Albuquerque e publicado no Conjur, há um destaque justamente para essa perda superveniente do interesse de agir pela Fazenda Pública, mas que, inicialmente havia legitimidade e interesse, representadas como condições da ação ainda pelo art. 17 do CPC/15, as quais, pela Teoria da Asserção, para o recebimento da inicial, o magistrado deve fazer uma análise perfunctória do que foi narrado pelo autor na exordial. Nesse esteio, analisa o professor que a alteração legislativa resultou num crivo ou filtro extemporâneo ao possibilitar a reanálise das condições da ação, mesmo essa já estando em curso. Entretanto, pondera que, muitas das alterações, decorreram por conta de abusos e excessos cometidos no ajuizamento de ações de improbidade infundadas.

De todo modo, embora a predileção do legislador para que a legitimidade ficasse apenas a cargo do Ministério Público, parece não ser esse a mens do constituinte originário, ao asseverar que a legitimidade do Ministério Público se reservasse apenas a ação penal pública (art. 129, inciso I, CF/88). Isso é patente ao se ler e interpretar o inciso III do art. 129 em que o Poder Constituinte não limitou a atuação apenas ao Ministério Público, assim como o inciso IX, em que se confere a legitimidade mais ampla ao Parquet, mesmo assim não reclama exclusividade.

A decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.042 do Distrito Federal restabelece a legitimidade da Fazenda Pública justamente seguindo o fundamento de que a Constituição Federal não parece conferir a exclusividade ao Ministério Público no que concerne ao ajuizamento de Ação de Improbidade Administrativa. Essa ADI foi proposta pela Associação Nacional dos Procuradores do Estado e do Distrito Federal sob o seguinte fundamento:

[...] argumenta que as normas impugnadas retiram a legitimidade dos entes públicos lesados para ajuizar ações de improbidade, dificultando, assim, as investigações de atos ímprobos, e impõem obrigações às Procuradorias Estaduais, em ofensa ao princípio da vedação ao retrocesso social, ao direito fundamental à probidade, ao pacto federativo, à autonomia dos Estados e aos princípios administrativos da eficiência, da segurança jurídica e da moralidade.

A fundamentação da associação representativa dos procuradores dos Estados e do DF é justamente a de que, ao se submeter à atuação Ministério Público para buscar o ressarcimento ao erário, sendo apenas coadjuvantes, agravado ainda mais com determinação legal para que o Parquet se manifestasse nos autos das ações já promovidas pelas procuradorias, retira da própria Administração Pública o dever de zelar pela reserva legal e pela ética. Diante disso, conclui a pleiteante que o reconhecimento da legitimidade concorrente resguarda a própria segurança jurídica.

Diante do pleito, o Ministro Alexandre de Moraes decidiu com os seguintes fundamentos:

O art. 129, § 1º, da Constituição Federal – diferentemente da previsão constitucional do inciso I, do artigo 129 da Constituição Federal, que prevê a privatividade da ação penal pública ao Ministério Público – dispõe, expressamente, que a legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas nesse artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na própria Constituição e na lei. A norma constitucional em questão deixa certa margem de conformação ao legislador infraconstitucional para a disciplina e regulamentação da legitimação desses terceiros – o que não significa, em absoluto, a inexistência de um dever de coerência e racionalidade nesse exercício, buscando eficiência no combate à corrupção e proteção ao patrimônio público. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). (Grifo nosso)

Nesse contexto, portanto, o combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para a implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados (RE 976.566, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 26/09/2019), o que sugere a inserção dos órgãos e entes diretamente atingidos pela conduta desviante do padrão constitucional de moralidade e, por consequência, dos agentes constitucionalmente incumbidos da sua representação, pois, como bem destacado por JOSÉ AFONSO DA SILVA (Comentário Contextual à Constituição. 9ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 618): A Advocacia Pública assume, no Estado Democrático de Direito, mais do que uma função jurídica de defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pública, mais até mesmo do que a defesa do princípio da legalidade, porque lhe incumbe igualmente, e veementemente, a defesa da moralidade pública, que se tornou um valor autônomo constitucionalmente garantido. Não é que essa defesa lhe escapasse antes do regime constitucional vigente. Mas, então, o princípio da moralidade tinha uma dimensão estritamente administrativa, quase como simples dimensão da legalidade, ligada aos problemas dos desvios de finalidade. Agora não, porque a Constituição lhe concedeu um sentido próprio e extensivo, e abrangente da ética pública. (Grifo nosso)

Como destacou o Ministro Alexandre de Moraes, a advocacia pública possui papel importante na defesa da legalidade e da moralidade. Na realidade, como observado pelo ministro, essa é a prioridade absoluta de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados, na defesa do patrimônio público e na sua conservação. Diante dessa limitação, o parágrafo primeiro do art. 129 permite fazer uma interpretação teleológica, conforme o ministro, afastando qualquer interpretação que vede a iniciativa do próprio ente público lesado, sob pena de ofender o princípio da eficiência e do amplo acesso à jurisdição.

Ademais, assevera o ministro que o combate à dilapidação ao erário representa uma forma de defesa da ordem jurídica, dos interesses da sociedade e do patrimônio público. Nessa senda, o afastamento desse controle pela Administração Pública quanto à persecução dos atos atentatórios à probidade e à moralidade administrativa pode ocasionar, segundo o ministro, um afrouxamento na busca da responsabilização do agente público ímprobo, podendo ser interpretada a retirada da legitimidade como um incentivo à não apuração dos fatos. Diante disso, fundamentou que não há monopólio absoluto do Ministério Público no combate à corrupção, no sistema de freios e contrapesos, pois não há essa autorização na Carta Magna.

Diante do exposto, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, DEFIRO PARCIALMENTE A CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para, até julgamento final de mérito: (A) CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ao caput e §§ 6º-A, 10-C e 14, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, no sentido da EXISTÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA CONCORRENTE ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO E AS PESSOAS JURÍDICAS INTERESSADAS PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA; (B) SUSPENDER OS EFEITOS do § 20, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, em relação a ambas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (7042 e 7043); (C) SUSPENDER OS EFEITOS do artigo 3º da Lei nº 14.230/2021.

Nesse sentido, diante da medida cautelar, ad referendum, com a interpretação conforme à constituição dos dispositivos legais, caput e §§ 6º-A, 10-C e 14, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, assim como a suspensão do art. 3º da Lei nº 14.230/2021, a legitimidade para ajuizamento da ação de improbidade administrativa permanece concorrente entre a pessoa jurídica prejudicada e o Ministério Público.

5.CONCLUSÃO

A defesa da probidade possui assento constitucional, mas precisamente no art. 37, § 4º, imputando aos agentes públicos ímprobos a penalidade de suspensão de direitos políticos, perda da função pública, ressarcimento ao erário e indisponibilidade de bens. Todavia, para resguardar essa defesa, foi editada a Lei nº 8.429/92, que regulamentou os atos de improbidades como aqueles dos quais decorram enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação aos princípios da Administração Pública.

Ocorre que a lei de improbidade administrativa até então vigente estava sendo aplicada com eficácia, apesar de alguns doutrinadores acusarem os órgãos de persecução de alguns abusos. Como forma de responder a ação efetiva dos legitimados até então, a saber, Ministério Público e pessoa jurídica prejudicada, achou por bem o legislador de promover algumas alterações, entre aos quais só aceitar os atos dolosos para a caracterização de improbidade, dolo específico, com fim ilícito, rechaçando as condutas culposas, passando a prever um rol taxativo para as previsões do art. 11, limitar a responsabilização das pessoas jurídicas que já respondem segundo a Lei Anticorrupção, assim como, o objeto do presente trabalho, a exclusividade do Ministério Público para promover a ação de improbidade administrativa.

Essas mudanças já trazem resultados negativos para a sociedade, sobretudo quando a pessoa jurídica prejudicada busca responsabilizar o ex-gestor pelos desmandos, pois esse pode responder tanto por ato de improbidade como pela infração político-administrativa. Ademais, levando em consideração que, numa interpretação açodada do membro do Ministério Público, pode levar a uma conclusão errônea de que o ato praticado só ofende o interesse público secundário do Poder Público, de forma que não está presente o interesse jurídico primário como condição da ação.

Dessa forma, é prejudicial a legitimidade exclusiva, seja porque o Ministério Público, que não possui recursos e materiais para cobrir a necessidade de responsabilização dos diversos atos de corrupção que assola ao país, que, muitas vezes, sequer chegam ao conhecimento dos órgãos de persecução, seja porque, com as alterações da legislação para caracterizar o dolo específico, exige-se um maior aparato estrutural para buscar a tipificação do ato de improbidade, o que a maioria dos membros do Parquet não dispõe.

Nessa senda, decerto, a Constituição Federal não atribuiu ao Ministério Público a legitimidade exclusiva para demandar nas ações cíveis de improbidade administrativa como o fez nas ações penais. A par disso, diante do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.042 do Distrito Federal, pela Associação dos Procuradores dos Estados do Distrito Federal, o relator, Ministro Alexandre de Moraes, concedeu uma decisão cautelar, ad referendum do Pleno, para restabelecer a legitimidade concorrente da pessoa jurídica prejudicada, como forma de evitar o retrocesso ao direito fundamental à probidade e aos princípios administrativos da eficiência, da segurança jurídica e da moralidade, ao se fazer uma interpretação teleológica e conforme à constituição dos dispositivos que atribuía a exclusividade ao Parquet.

REFERÊNCIAS

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