DARIO AMAURI LOPES DE ALMEIDA[1]

(orientador)

RESUMO: Por força do princípio da isonomia, há de se tratar as pessoas iguais de forma igual e as desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade, pois seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir os mesmos direitos sem distingui-los. A partir disso, a pesquisa foi iniciada a partir da problemática em relação a prisão domiciliar em relação ao princípio da isonomia pela necessidade de trazer a discussão acerca da prisão domiciliar para que ela seja vista com outros olhos, diferente do que a mídia massiva notícia, ler sobre prisão domiciliar como benefício ao preso e ao Estado e a Sociedade. O objetivo desse estudo é analisar a natureza jurídica da prisão domiciliar e os critérios de concessão à luz da Lei de Execução Penal e do Código de Processo Penal. Além disso, o estudo traz à tona alguns casos que foram julgados e concedidos a prisão domiciliar. O estudo foi realizado a partir de pesquisas bibliográficas sobre o tema em questão. Portanto, conclui-se que conforme vimos no decorrer da pesquisa que o princípio da isonomia não é realizado em muitos casos que foram apresentados neste estudo e que de falto há essa desigualdade.

PALAVRAS-CHAVE: Prisão domiciliar. Isonomia. Sistema prisional. Penal.  

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEITO DOUTRINÁRIO DE PRISÃO DOMICILIAR. 2.1 Breve esclarecimentos acerca das diferenças entre a prisão domiciliar da LEP e do CPP. 2.1.1 A prisão domiciliar sob vista do princípio da isonomia. 2.1.2 Análise de cada caso em particular. 2.1.2 Diferenças entre a lei nº 7.210/84 e art. 318, do CPP. 3 REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Tendo em vista que nos últimos anos o país vem apresentando dados graves de superlotação e de precariedade nas prisões, fato este que em decorrência da omissão do poder público, vem gerando quadros de violação persistente aos direitos humanos, falar sobre prisão domiciliar e seus requisitos utilizando o princípio da isonomia como base torna-se atual e relevante socialmente. Levando em consideração os requisitos para a concessão de prisão domiciliar, podemos citar para exemplificar a motivação do tema à discussão o caso das mulheres em cárcere.

Além disso, segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), enviados para o relator do caso no STF, em 16 anos a quantidade de mulheres encarceradas saltou 700%. Em 2000, 5.601 mulheres cumpriam medidas de privação de liberdade. Em 2016, este número foi para 44.721. E quatro de cada dez mulheres presas no país ainda não foram condenadas definitivamente. Segundo o ministro, apenas 34% dos estabelecimentos dispõem de cela adequada para gestante, 32%, de berçários e 5%, de creches. (GOMES et al., 2018, p. 8).

Ademais, salienta-se outros dois casos em que a prisão foi convertida para prisão domiciliar, o caso em que Sergio Cabral foi condenado a mais de trezentos anos de prisão, mas teve a prisão domiciliar concedida, assim como a esposa Adriana Ancelmo teve sua prisão convertida em domiciliar em audiência realizada no dia 17 de março de 2017.

Dessa forma, é necessário compreender quais direitos estão em conflito, de um lado, o direito legítimo da sociedade de exigir que o Estado exerça o seu poder-dever de punir aquele que cometeu um crime em prol da segurança pública, de outro lado os direitos das mulheres e homens em relação aos filhos e principalmente os direitos da criança, a qual não pode sofrer as consequências dos atos praticados por algum de seus responsáveis. (GOMES et al, 2018, p2)

Diante disso, surge o questionamento: o acusado sujeito à “prisão domiciliar medida cautelar “e o réu sujeito à “prisão domiciliar prisão pena”, em razão das divergências entre os artigos 117 da LEP e 318 do CPP, estariam em situações equivalentes, mesmo sendo tratados de forma diversa pela lei? Em hipótese, por força do princípio da isonomia, há de se tratar as pessoas iguais de forma igual e as desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade, pois seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir os mesmos direitos sem distingui-los. Desse modo, não se deve admitir que sejam fixados critérios tão diferentes, já que não é possível enxergar situação jurídica diversa a impor o tratamento desigual a aqueles que se encontram em regime de segregação.

Sendo assim, o objetivo principal desse estudo é analisar a natureza jurídica da prisão domiciliar e os critérios de concessão à luz da Lei de Execução Penal e do Código de Processo Penal. Atrelado a isso, demonstrar os critérios de concessão da prisão domiciliar, verificar os critérios de concessão diversos, apesar da situação jurídica semelhante e explicar se ocorre ou não ocorre o uso indevido do princípio da isonomia, pois é necessário esclarecer se os réus com possibilidade de cumprir prisão domiciliar são tratados de maneira equivalente levando em consideração os requisitos propostos. Demonstrando que a prisão domiciliar sendo bem aplicada, é benéfica aos cofres públicos, amenizando a superlotação dos presídios, garantindo assim a dignidade da pessoa.

A possibilidade metodológica desse estudo é o processo pelo qual se atinge este objetivo. É o caminho a ser trilhado para produzir conhecimento científico, dando as respostas necessárias de como foi realizada a pesquisa, quais métodos e instrumentos utilizados, bem como as justificativas das escolhas. Tem-se que o método de abordagem a ser adotado será o dedutivo, que tem como definição clássica ser aquele que parte do geral para alcançar o particular, ou seja, extrai o conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a “hipóteses concretas”. Tomando ainda por referência a classificação dos referidos autores foi adotada a seguinte técnica de pesquisa neste projeto: documentação indireta – com observação sistemática, abrangendo a pesquisa bibliográfica de fontes secundárias (LAKATOS, 2014, p. 116).

Portanto, a pesquisa foi iniciada a partir de uma pesquisa em que foi levantado a problemática em relação a prisão domiciliar em relação ao princípio da isonomia pela necessidade de trazer a discussão acerca da prisão domiciliar para que ela seja vista com outros olhos, diferente do que a mídia massiva notícia, ler sobre prisão domiciliar como benefício ao preso e ao Estado e a Sociedade, pois o réu poderá voltar a viver em sociedade cumprindo as ordens determinadas pelo juiz, o Estado priorizará os gastos públicos em favor de melhorias para a população, e a Sociedade terá o sentimento de que foi feito a justiça.

2 CONCEITO DOUTRINÁRIO DE PRISÃO DOMICILIAR

A prisão domiciliar se caracteriza pelo cumprimento da pena em domicílio. Ela é bastante polêmica e divergente entre doutrinadores, pois alguns acreditam que gera impunidade, enquanto outros a sustentam como solução à crise do sistema carcerário.

Sobre isso Lopes (2011, p. 13), afirma que “a prisão domiciliar não é, por evidente, uma nova modalidade de prisão cautelar, mas apenas [...] uma especial forma de cumprimento da prisão preventiva, restrita aos poucos casos estabelecidos no art. 318 do CPP.”

No próprio Código Penal no Art. 317 há essa definição domiciliar que a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Já nas palavras de Lima (2011, p. 349):

Levando em consideração certas situações especiais, a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar visa tomar menos desumana a segregação cautelar, permitindo que, ao invés de ser recolhido ao cárcere, ao agente seja imposta a obrigação de permanecer em sua residência. Para que ocorra essa substituição, que só pode ser determinada pela autoridade judiciária, deve se exigir prova Ivone nos requisitos estabelecidos no art. 318 do CPP.

Como citado anteriormente é importante considerar situações especiais em relação a prisão domiciliar. Além disso, de acordo com Nucci (2009, p. 79): “a prisão domiciliar é uma forma alternativa de cumprimento da prisão preventiva; em lugar de se manter o preso em cárcere fechado, é inserido em recolhimento ocorrido em seu domicílio, durante 24 horas do dia”.

Nesses termos, o juiz, ao verificar a possibilidade de aplicação de uma medida alternativa à prisão deve optar pela aplicação da prisão domiciliar. É claro que deverá observar o respeito a alguns critérios legais. O importante é garantir, sempre, o cumprimento do objetivo inserido da Lei de Execução Penal, que é o de ressocialização.

Ainda conforme Távora (2011, p. 576):

A prisão domiciliar é decretada em substituição da preventiva, sempre por ordem judicial. Consiste no recolhimento do indiciado ou do acusado em sua residência, só podendo dela se ausentar por ordem do juiz. Para seu deferimento é exigida prova idônea evidenciando a situação específica que a autorize (TÁVORA, 2011, p.576).

A prova idônea é necessária apresentar os documentos civis e comprovar, por exemplo, no caso do homem que sustenta um filho sozinho, se ele conseguir comprovar. Além de todos os conceitos que foram citados anteriormente a respeito da prisão domiciliar é necessário destacar também que a precariedade do sistema prisional brasileiro faz repensar o cumprimento da pena no regime domiciliar, pois de acordo Norberto Avena (2018, p. 203), afirma que:

Infelizmente, no Brasil a realidade carcerária corre à revelia dessa normatização, caracterizando-se muitas de nossas penitenciárias como ambientes absolutamente insalubres, onde se concentram, na mesma cela, número de presos superior à sua capacidade, prejudicando sensivelmente o processo de readaptação do preso à sociedade. Consequência dessa situação desastrosa que atinge o preso é a criação de ambiente negativo ao reajustamento, facilitando a reincidência criminosa que, bem sabemos, atinge níveis alarmantes no país. Sensível a essa realidade, em muitos casos o Poder Judiciário tem ordenado a interdição total ou parcial de estabelecimentos prisionais, ora simplesmente proibindo o ingresso de novos sentenciados, ora também determinando sua transferência para outros locais (AVENA, 2018, p. 203).

A prisão domiciliar encontra-se prevista nos arts. 317 e 318, do CPP e é concedida por motivos pessoais do agente, especialmente de natureza humanitária. Além disso, é distinta da medida cautelar de recolhimento domiciliar, previsto no art. 319, V, do CPP, neste o indivíduo tem liberdade para, durante o dia exercer suas atividades profissionais, se recolhendo efetivamente apenas no período noturno. Como as demais medidas cautelares, é substitutiva da prisão preventiva.

O instituto da prisão domiciliar foi incluído em nosso sistema pela Lei 12.403/11, mas seus incisos receberam novo delineamento com a Lei 13.257/16.

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. Passando a ser: Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

A partir do que foi citado por ele percebe-se que a realidade carcerária no Brasil ainda é muito precária, e a prisão domiciliar é vista como uma “saída” para amenizar a situação da superlotação.

2.1 Breve esclarecimentos acerca das diferenças entre a prisão domiciliar da LEP e do CPP

Convém acentuar que, de fato, a prisão domiciliar do art. 117, da LEP, não guarda qualquer relação com a prisão domiciliar do art. 317, do CPP. A prisão domiciliar do art. 117, da LEP, “substitui” o cumprimento da pena em casa de albergado (regime aberto) e tem natureza de prisão-pena. É cabível para condenados maiores de 70 anos (limite etário este não alterado pelo Estatuto do Idoso); condenados acometidos de doença grave; condenadas com filho menor ou deficiente (em razão do princípio da isonomia, abrange os condenados, desde que comprove a dependência do filho); condenadas gestantes.

Por outro lado, a prisão domiciliar do art. 317, do CPP, “substitui” a prisão preventiva e tem natureza de medida cautelar. É cabível para acusados maiores de 80 anos de idade; acusados extremamente debilitados por doença grave; acusados com filhos menores de seis anos ou deficientes; e acusadas gestantes no sétimo mês ou gravidez de risco. Esclarecendo estes fatos, torna-se à indagação: é razoável a distinção das hipóteses de cabimento da prisão domiciliar do art. 117, da LEP, e o art. 318, do CPP? Seria possível conferir à prisão domiciliar do CPP as mesmas hipóteses de cabimento da prisão domiciliar do art. 117, da LEP?

2.1.1 A prisão domiciliar sob vista do princípio da isonomia

Uma primeira noção de suma importância para tratar da questão acima decorre pela análise do princípio da isonomia. Nos termos do ordenamento jurídico vigente, não se pode desinteressar-se da importância dos princípios, que, de acordo com Robert Alexy, são mandados de otimização, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, a partir de um juízo de ponderação.

Segundo a máxima aristotélica e de acordo com a interpretação conferida por Ruy Barbosa, por força do princípio da isonomia, há de se tratar as pessoas iguais de forma igual e as desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade. Há algum tempo foi consagrado que o preceito da isonomia é norma dirigida quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Segundo Hans Kelsen, "a igualdade dos sujeitos a ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição.

A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres". No presente caso, vê-se a inexistência de efetivo discernimento a incidir nas hipóteses de prisão domiciliar trazidas pelo art. 117, da LEP, e art. 318, do CPP, embora tratar-se de prisões domiciliares diversas, conforme anotado acima.

Desse modo, não se deve admitir que sejam fixadas hipóteses de cabimento da prisão domiciliar tão diferentes, frise-se, por não se vislumbrar situação jurídica diversa a impor o tratamento desigual àqueles que se encontram em regime de segregação. Em outras palavras, há de se admitir a concessão da prisão domiciliar prevista no art. 317, do CPP, para aqueles acusados que se enquadrem nas hipóteses do citado dispositivo do Código Processual, permitindo-se, ainda, a concessão daquele benefício, substitutivo da prisão preventiva, acaso se verifique uma das situações previstas no art. 117, da LEP. Não se pode esquecer que o preceito da igualdade visa firmar a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas, o que, de certo modo, ocorreu na comparação do art. 117, da LEP, e do art. 318, do CPP.

2.1.2 Análise de cada caso em particular

Para analisar a existência de isonomia em cada caso deve-se:

a) verificar o elemento tomado como fator discriminante;

b) estabelecer uma relação lógica abstrata entre o fator e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico;

c) verificar a consonância desta correlação com o ordenamento jurídico.

Para que não haja ofensa ao princípio da isonomia, é importante que os três aspectos sejam observados cumulativamente, sob pena de descumprimento desse preceito constitucional.

Cumpre explicitar os pontos acima elencados para a correta compreensão da situação fática, a ser verificada no momento da aplicação do direito:

a) o elemento tomado com fator discriminante no caso em análise é o fato de se tratar de prisão domiciliar (prisão-pena) ou prisão domiciliar (medida cautelar);

b) não se vislumbra a disparidade estabelecida no tratamento jurídico de ambos os casos a partir da análise do art. 117, da LEP, e art. 318, do CPP, restando, neste ponto, afastada a possibilidade de tratamento desigualitário;

c) dessa forma, não há perfeita correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional.

Cabe destacar que, sob certo aspecto, o ordenamento pátrio está tratando a prisão domiciliar enquanto medida cautelar (art. 317, do CPP) de modo mais rigoroso do que a prisão domiciliar enquanto prisão-pena (art. 117, da LEP), o que demonstra clara violação às garantias constitucionais.

Dessa maneira, verificando-se que o acusado sujeito à “prisão domiciliar medida cautelar” e o réu sujeito à “prisão domiciliar prisão-pena” estariam, neste aspecto, em situação equivalente, mas sendo tratados de forma diversa pela lei especificamente quanto às hipóteses de cabimento de cada uma daquelas medidas, há de se concluir pela ocorrência de ofensa ao princípio da isonomia, não se afigura correto imaginar que aquele que responde por determinado crime tenha situação mais gravosa do que aquele que se encontra definitivamente condenado por decisão judicial transitada em julgado, sob pena de ofensa ao princípio da não-culpabilidade e ao próprio princípio da razoabilidade. Em outras palavras, o preso provisório está numa situação mais desvantajosa do que o preso condenado por decisão judicial transitada em julgado.

Abaixo será citado alguns casos em que foi julgado e decidido pela prisão domiciliar dos réus, o intuito é não analisar os casos de forma profunda, apenas citá-los como exemplos de casos julgados em que foi concedido a prisão domiciliar.

A Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) decidiu, por unanimidade, determinar a substituição da prisão preventiva do ex-governador Sérgio Cabral por domiciliar. Na decisão, o ex-governador deverá cumprir também as medidas cautelares de uso de monitoramento eletrônico e proibição de contato com investigados e réus da Operação Lava Jato. [2]

A decisão foi proferida em julgamento atendendo a pedido da defesa de Sérgio Cabral. A prisão fora decretada no âmbito da Operação Eficiência, que investigou crimes de lavagem de dinheiro, com a ocultação de valores no exterior.

Presa preventivamente no dia 6 de dezembro, Adriana teve sua prisão convertida em domiciliar em audiência realizada no dia 17 de março de 2017. A decisão, de ofício, foi do juiz da 7ª Vara Federal Criminal do Rio, Marcelo Bretas, que levou em consideração o fato de que tanto ela quanto o marido estarem presos dificulta a criação dos dois filhos menores, de 11 e 14 anos, ou seja, um deles a coloca na hipótese do inciso V.

Porque levaram em atenção ao Estatuto da Primeira Infância, o Superior Tribunal de Justiça manteve prisão domiciliar da advogada Adriana Ancelmo, mulher do ex-governador do Rio de Janeiro Sérgio Cabral. A decisão foi tomada nesta terça-feira (27/2), com controvérsia entre os membros da 6ª Turma.

Além dos casos citados acima, há também o caso dos nove réus da Operação Lava Jato que conseguiram habeas corpus do Supremo Tribunal Federal já estão em casa, em prisão domiciliar. São executivos das empresas investigadas por desvio de dinheiro da Petrobras e estavam presos há seis meses. Pela manhã, dois executivos saíram da carceragem da Polícia Federal e sete, de um presídio em Pinhais, na região metropolitana de Curitiba. Todos estavam em carros com proteção nos vidros. Eles foram levados para a Justiça Federal. Saíram de lá com as tornozeleiras eletrônicas liberados para voltarem para suas casas em São Paulo e Brasília.[3]

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) aceitou o pedido de habeas corpus e devolveu o direito de ficar em prisão domiciliar ao ex-médico Roger Abdelmassih, de 73 anos, condenado a 181 anos de prisão pelo estupro de 37 mulheres. A decisão foi emitida na mesma data em que o pedido foi protocolado pelos advogados. Abdelmassih havia perdido o direito à prisão domiciliar, de acordo com decisão da juíza Sueli Zeraik Armani, da 1ª Vara de Execuções Criminais, de Taubaté (SP), devido à falta de tornozeleiras eletrônicas no Estado de São Paulo.[4]        É importante ressaltar que, não se pode banalizar a prisão domiciliar, nela inserindo os presos que não preencham os requisitos expressos e exaustivos do CPP. É mais aceitável revogar a preventiva ou substituí-la por outra medida cautelar. Conceder tal “benefício” a pessoas indistintas desvaloriza o novo instituto.

2.1.2 Diferenças entre a lei nº 7.210/84 e art. 318, do CPP

Dispõe o art. 117, da lei nº 7.210/84, que:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - Condenado maior de 70 (setenta) anos; II - Condenado acometido de doença grave; III - Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - Condenada gestante.

Por sua vez, o art. 318, do CPP, preceitua que:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - Maior de 80 (oitenta) anos; II - Extremamente debilitado por motivo de doença grave;  III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;  IV - Gestante  ) mês de gravidez ou sendo está de alto risco.  

A prisão domiciliar do art. 117, da LEP, “substitui” o cumprimento da pena em casa de albergado (regime aberto) e tem natureza de prisão-pena. Por outro lado, a prisão domiciliar do art. 317, do CPP, “substitui” a prisão preventiva e tem natureza de medida cautelar. 

3 REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR

Acerca da prisão domiciliar prevista no Código de Processo Penal, dispõe Avena (2015, p. 438):

Introduzida pela Lei 12.403/2011, a disciplina dos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal contempla a prisão domiciliar como forma de cumprimento da prisão preventiva. Consiste, enfim, no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, de onde apenas poderá sair com prévia autorização judicial (AVENA, 2015, p.438).                

Anteriormente à reforma operada no Código de Processo Penal, em 2011, a qual introduziu a possibilidade de concessão de prisão domiciliar substitutiva à preventiva, a Lei de Execução Penal já dispunha dessa possibilidade, entretanto, como hipótese alternativa à reclusão posterior à sentença condenatória (MORAES, 2018).

Além disso, a prisão cautelar domiciliar, concedida na fase investigatória ou processual, possibilita, dentre outras, as vantagens de restringir a liberdade do agente sem submetê-lo às mazelas do sistema carcerário, analisar situações excepcionais em que, por questões humanitárias, necessita-se de flexibilização ao rigor do cárcere, bem como reduzir o contingente carcerário quanto aos presos provisórios e, ainda, reduzir despesas do Estado (MARCÃO, 2017, p. 744).

No artigo 318 do Código de Processo Penal, estão expostas as possibilidades do agente que estiver preso preventivamente ter sua prisão preventiva modificada por prisão domiciliar se estiverem presentes os requisitos que a autorize, por exemplo:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (BRASIL, 1941, online)

Dessa forma, importante observar o preceito contido no artigo 117 da Lei de Execução Penal:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I – condenado maior de setenta anos;

II – condenado acometido de doença grave;

III– condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV – condenada gestante (BRASIL, 1984).

Com efeito, a concessão de prisão domiciliar exige que o detento encontre-se cumprindo pena em regime aberto, conforme o teor do trecho inicial do texto do artigo 117 da Lei de Execução Penal, razão pela qual, em tese, não se admite o recolhimento domiciliar de apenado que cumpra sanção em regime diverso.

Vale salientar também que há diferenças entre a prisão-domiciliar pena é aquela em que se tem a medida como um cumprimento de pena já imposto. Assim, trata-se de uma medida oriunda de uma sentença penal condenatória irrecorrível, desde que cumprido certos requisitos legais. Em relação a prisão-domiciliar processual, diferente da prisão-domiciliar pena vista anteriormente, engloba situações em que o sujeito ainda não foi condenado. Assim, por se tratar de uma medida de natureza processual, há ainda o resguardo do processo de conhecimento, que poderá acarretar uma condenação ou não do acusado (CORTIZO, 2019).

CONCLUSÃO

Há de se excluir qualquer alegação no sentido de que a desigualdade fática residiria no fato de que, no caso do art. 317, do CPP, por se tratar de medida cautelar substitutiva da prisão preventiva, haveria certa distinção em relação à prisão-pena do art. 117, da LEP, o que justificaria o tratamento desigual.  Porém, em nenhum momento pretendeu-se afirmar que tais prisões domiciliares eram iguais; ao contrário, demonstrou-se que realmente são diferentes.

Contudo, o que não se justifica é trazer hipóteses de cabimento mais restritivas previstas no art. 318, do CPP, do que aquelas constantes no art. 117, da LEP, justamente porque não há fundamento para tal. Tal raciocínio leva à conclusão de que esse tratamento diferenciado não está alicerçado em critério justificável de discriminação, sendo certo que a diferenciação não apresenta razões jurídicas que a fundamente.

Além disso, para que a legislação seja eficiente para a garantia dos direitos de uma população ela precisa que os mecanismos criados por elas garantam a cada indivíduo que serão cumpridos dentro da sua aplicação, sendo assim o princípio da isonomia é o que garante isso. Além disso, às vezes o princípio da isonomia não é bem compreendido, mas sua compreensão torna-se fundamental, uma vez que é um dos pilares do ordenamento jurídico do país. A isonomia formal, dentro do direito, é aquela que apresenta que as normas e legislações vigentes se aplicam a todas as pessoas possíveis, independente das suas diferenças. A isonomia também visa minimizar as diferenças entre os indivíduos de uma sociedade, possibilitando uma aplicação mais justa das leis e diversificando as possibilidades de todos.

Mas como vimos ao longo desse estudo em alguns casos apresentados que condenados foram julgados e sentenciados a prisão domiciliar, o que acaba por ferir o princípio da isonomia em que todos são iguais. No entanto, nos casos que foram citados ao longo do estudo vimos que isso não acontece de fato.

REFERÊNCIAS

COSTA, Gustavo D' Assunção. As hipóteses de cabimento da prisão domiciliar prevista no artigo 117, da Lei de Execuções Penais, e sua aplicabilidade à prisão domiciliar do artigo 317, do Código de Processo Penal Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 04 jul 2013, 05:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/35876/as-hipoteses-de-cabimento-da-prisao-domiciliar-prevista-no-artigo-117-da-lei-de-execucoes-penais-e-sua-aplicabilidade-a-prisao-domiciliar-do-artigo-317-do-codigo-de-processo-penal. Acesso em: 13 de mar 2022.

CUNHA, Rogerio Sanches prisão domiciliar no cpp e na lei de execução penal Disponível em:https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2017/06/26/prisao-domiciliar-no-cpp-e-na-lei-de-execucao-penal/ acesso em: 21 out 2021.

DOMINGO, Francielen Aparecida da SIlva Carvalho. Prisão domiciliar e as hipóteses de cabimento em face da dignidade humana Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 22 abr 2020, 04:28. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigo/54437/priso-domiciliar-e-as-hipteses-de-cabimento-em-face-da-dignidade-humana. Acesso em: 14 mar 2022.

GLOBO, Nove réus da Lava Jato deixam cadeia e já estão em prisão domiciliar. G1.com Disponível em: <https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2015/04/nove-reus-da-lava-jato-deixam-cadeia-e-ja-estao-em-prisao-domiciliar.html> Acesso em: 22 de mar de 2022.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar. Niterói. RJ: Impetus, 2011.

PACHECO, Lorena de Borba. A substituição da prisão cautelar preventiva pela domiciliar: relevância e riscos sociais. Disponivel em: <https://jus.com.br/artigos/67476/a-substituicao-da-prisao-cautelar-preventiva-pela-domiciliar-relevancia-e-riscos-sociais> acesso em: 21 out 2021.

MARCÃO, Renato. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2016.

MORAES, Marina Simiano de. Lei de execução penal e súmula vinculante n. 56: a possibilidade de concessão de prisão domiciliar aos reeducandos do regime semiaberto ante e ausência de Colônia Agrícola para cumprimento da pena. Direito-Tubarão, 2018.

ROSARIO, Cassiano.  Disponivel em: <https://www.correiobraziliense.com.br/brasil/2021/12/4970622-justica-concede-prisao-domiciliar-para-sergio-cabral.html> Acesso em: 22 de mar de 2022.

SILVA, Luana Gabrielle Jacinto Dias. Análise do instituto da prisão domiciliar, enquanto política criminal, a partir do habeas corpus 14.3641/SP. 2018.

TAVÓRA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.