Dessa forma, a funcionabilidade das medidas cautelares baseiam-se no binômio necessidade e adequação, sendo assim, estas poderão se fazer valer quando da aplicação da lei penal; para a investigação ou instrução criminal e ainda, para evitar a prática de novas infrações penais.

NOTA: destaca o § 1^o  que as medidas cautelares poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa quando forem preenchidos os requisitos legais constantes nos incisos I e II do Art. 282, quais sejam: “necessidade” e “adequação”.

NOTA: taxativamente a prerrogativa de se decretar as medidas cautelares ficou adstrita ao magistrado que poderá fazê-lo: 1) de ofício (sem provocação das partes); 2) no curso do processo quando provocado pelas partes; 3) no transcorrer da investigação criminal por meio de representação advinda do delegado de polícia ou ainda por requerimento expresso do Ministério Público.

NOTA: com exceção dos casos de notória urgência ou ainda, de perigo iminente de ineficácia da medida, o juiz quando provocado a se manifestar sobre o pedido de medida cautelar, determinará que se intime a parte contrária para tomar ciência daquele pedido, observando o princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV da CF), onde preceitua que deve ser assegurada ampla possibilidade de defesa, lançando-se mão dos meios e recursos disponíveis e a ela inerentes, e ainda, o princípio do contraditório (art. 5º, LV da CF), que por sua vez assegura que às partes deve ser aberta a possibilidade de influir no convencimento do magistrado. Insta observar que no caso de iminente risco da comunicação prévia inviabilizar a medida cautelar, após a conclusão do procedimento a parte contrária também poderá fazer uso do contraditório e se defender da medida imposta depois da sua decretação, é o que a doutrina denomina de “contraditório diferido”.

NOTA: o referido dispositivo acentua que se houver o descumprimento de alguma das obrigações impostas, o juiz de ofício ou por meio de requerimento do MP, do assistente de acusação ou ainda do querelante (de todos que constituem o processo, com exceção do delegado de polícia), poderá: 1) substituir a medida cautelar; 2) cumular alguma outra medida e no caso de não haver outra alternativa; 3) decretará a prisão preventiva, em conformidade com o Art. 312 do CPP. Insta destacar que pelo fato de o rol ser taxativo, o delegado de polícia nesse caso não poderá representar quando do descumprimento de alguma obrigação.

NOTA: no caso de desaparecimento dos motivos que justificaram a decretação da medida cautelar, o juiz poderá de ofício revogar a mesma ou ainda substituí-la. No caso de surgirem novamente os motivos pretéritos que ensejaram a extinta medida cautelar, poderá o juiz decretá-la novamente, desde que o faça de forma fundamentada.

NOTA: pela excepcionalidade que se impõe da prisão preventiva, esta só poderá ser decretada quando não couber a sua substituição por qualquer outra medida cautelar.

NOTA: desse dispositivo percebe-se claramente que o legislador seguiu as diretrizes já traçadas pela doutrina majoritária bem como da mais acertada jurisprudência brasileira ao atualizar o CPP. Evidencia-se a cláusula constitucional da reserva de jurisdição que incide sobre determinadas matérias, tais como: a busca domiciliar (art. 5º, XI, CF); a interceptação telefônica (art. 5º, XII, CF); e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrante delito (art. 5º, LXI, CF), como é o caso, sendo que nesses temas específicos compete apenas e tão somente ao Poder Judiciário proferir decisões por meio do juiz togado, excluindo-se por via constitucional a possibilidade do exercício de iguais atribuições por meio de quaisquer outros órgãos ou autoridades do próprio Estado. Desta forma, exceto quando se tratar de prisão em flagrante ou prisão disciplinar militar, a prisão deverá ser decretada SEMPRE pelo juiz togado, lembrando que não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível.

NOTA: seguindo o princípio da razoabilidade, as medidas cautelares devem se adequar à gravidade da infração, logo, o referido § 1^o previu taxativamente quais são as infrações penais que não se coadunam com as medidas cautelares, sendo elas: as infrações que não são punidas de forma isolada, cumulativa ou alternativamente a pena privativa de liberdade.

NOTA: o antigo “caput” do artigo 283 do CPP previa exatamente o que dispõe o referido § 2^o, não sendo exagero afirmar que o legislador apenas copiou o “caput” do artigo 283 do CPP e o colou no dispositivo supra mencionado. É lícita a prisão efetuada durante o dia e durante a noite, ressalvada a hipótese de inviolabilidade domiciliar constante no art. 5º, XI da Carta Magna, onde aduz que “[...] a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

NOTA: esse dispositivo teve poucas mudanças quando comparado com o anterior, o que nos leva a concluir que houve apenas uma modernização nos moldes da sociedade contemporânea.

NOTA: entra a expressão “qualquer meio” no lugar da expressão “telegrama”, o que reforça o comentário supra mencionado, quando aponta para a modernização do CPP em conformidade com a realidade da sociedade contemporânea, bastando citar a praticidade que uma comunicação feita por e-mail pode trazer para o feito, consoante o princípio da celeridade processual.

NOTA: a partir do momento em que se promove a adequação da legislação para a realidade moderna, é necessário que se vislumbre reais possibilidades de fraudes nos atos vindouros, logo a previsão do § 2^o se mostra pertinente. Por isso, é necessário que a autoridade se diligencie para averiguar a autenticidade da suposta comunicação.

NOTA: o referido dispositivo prevê que no caso de o agente ter sido preso em outro foro, deverá o magistrado processante promover a sua remoção para o foro competente no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

NOTA: conforme já disposto no § 1º e § 2º do Art. 289, a modernização da lei frente a realidade informatizada vivenciada na atualidade é de suma importância para o deslinde mais rápido e eficaz do judiciário. A possibilidade de o mandado judicial poder ser emitido por qualquer meio de comunicação é muito salutar para a aplicabilidade da lei, lembrando que sempre deverá ser verificada a autenticidade da ordem emanada.

No caso do militar, ao ser preso em flagrante delito e após superadas todas as formalidades legais, deverá o mesmo ser conduzido para o quartel a que estiver servindo para que possa ter a sua liberdade cerceada naquele estabelecimento.

NOTA: esse artigo está em consonância com o Artigo 5º, LXII da CF/88: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;” Na era digital não é por demais afirmar que o legislador fez um ctrl+c do Art. 5º, LXII da CF/88 e em seguida um ctrl+v no CPP.

NOTA: essa previsão já está contida no Código de Processo Penal, onde destaca que em sendo lavrado o auto de prisão em flagrante o mesmo deverá ser encaminhado ao juiz competente para apreciá-lo no prazo de 24 horas, e no caso do autuado não indicar o nome do seu advogado a Defensoria Pública deverá ser comunicada de pronto, oportunidade em que lhe será entregue uma cópia integral do auto de prisão em flagrante.

NOTA: mais uma vez o legislador recorreu a uma previsão constitucional para agregar ao CPP. Referimos-nos ao art. 5º, LXIV onde preceitua: “o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;”

3.    Poderá conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

NOTA: antes dessa previsão já era cabível a decretação da prisão preventiva no transcorrer da investigação policial bem como durante o processo penal, agora, a mesma pode ser decretada de ofício pelo magistrado se já estiver em curso a ação penal ou por meio de requerimento do MP, do querelante, do assistente e ainda por meio de representação emanada do delegado de polícia.

NOTA: no caput do Art. 312 não houve nenhuma mudança, portanto as hipóteses de cabimento para se decretar a prisão permanecem, sendo: 1) garantia da ordem pública; 2) garantia da ordem econômica; 3) conveniência da instrução criminal; 4) para assegurar a aplicação da lei penal. Vale frisar que foi acrescentado o parágrafo único no referido artigo que aponta uma nova hipótese cabível para se decretar a prisão preventiva, sendo ela: o descumprimento de qualquer das obrigações impostas pelo magistrado com as medidas cautelares.

NOTA: ATENÇÃO: a prisão preventiva só pode ser decretada pelo juiz quando se tratar de crimes DOLOSOS conjugado com pena máxima superior a 4 anos. Ainda, poderá ser decretada no caso de o agente ter sido condenado por outro crime DOLOSO, em sentença transitada em julgado, com a ressalva constante no inciso I do Art. 64 do CP: “[...] não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;”. No caso de o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo ou pessoa com deficiência, poderá o juiz decretar a preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. O parágrafo único do referido artigo inova trazendo como novidade o cabimento da prisão preventiva no caso de haver dúvida acerca da identidade civil do indivíduo ou quando o referido documento não tiver elementos mínimos para esclarecer a dúvida instalada. Portanto, nota-se que no caso em tela, ao invés de se aplicar a prisão temporária, aplicar-se-á a prisão preventiva.

NOTA: nesse dispositivo o legislador não inovou em nada, pois já existia essa mesma previsão no ordenamento jurídico brasileiro, onde afirmava o não cabimento de prisão preventiva nos casos em que se constatar que o agente agiu com excludente da ilicitude.

NOTA: não havia necessidade de o legislador reafirmar o chamado “princípio da motivação” e/ou “princípio da fundamentação das decisões judiciais” previsto de forma taxativa no Art. 93 IX da Carta Magna. No ordenamento jurídico pátrio a motivação é uma exigência do Estado de Direito, ao qual é inerente o direito a uma decisão devidamente motivada, fundamentada e com explicitação dos motivos. Por tudo isso, deve-se haver fundamentada motivação da decisão que decreta a prisão preventiva.

NOTA: a referida lei instituiu no ordenamento jurídico brasileiro uma nova espécie de prisão domiciliar, autorizando o magistrado promover a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar do agente nos seguintes casos: 1) quando o preso contar com mais de 80 anos; 2) ao ficar comprovada determinada doença grave debilitante; 3) quando comprovado que o preso é imprescindível para promover cuidados especiais de pessoa com idade inferior a 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 4) para gestante a partir do 7º mês de gravidez ou ainda, no caso de comprovação de que a gravidez constitui-se de alto risco.

NOTA: insta destacar que essa típica medida cautelar já consta como uma das doze condições de suspensão condicional do processo, podendo ser aplicada de forma isolada ou cumulativa.

NOTA: alguns doutrinadores consagrados apregoam a inconstitucionalidade desse dispositivo por entenderem que a expressão “determinados lugares” constitui-se como sendo uma norma aberta. Data vênia, acreditamos que essa medida é ideal para a manutenção da ordem em casos específicos, como por exemplo, ao ser aplicada a determinados membros de torcidas organizadas que freqüentam estádios de futebol e lá praticam atos de vandalismo, colocando em risco a integridade física de terceiros.

NOTA: a referida medida seguiu os ditames da Lei 11.340/2006 (popularmente conhecida por “Lei Maria da Penha”) acrescentando como uma forma de medida cautelar que o indiciado ou acusado deva manter distância de determinada pessoa que vivenciou o fato criminoso.

NOTA: em determinados casos o juiz poderá determinar que o réu se ausente da Comarca quando a permanência do mesmo for conveniente ou necessária para a investigação ou para a instrução. Em que pese a referida medida restringir a ampla liberdade de locomoção assegurada pela CF/88, perfaz-se como sendo perfeitamente constitucional. Não obstante, exige-se que a decisão do magistrado seja fundamentada.

NOTA: por se tratar de uma limitação imposta especificamente para o período noturno e para os dias de folga, isso quando restar comprovado que o investigado ou acusado tem residência fixa e um trabalho honesto, não é exagero referir-se a essa medida cautelar como sendo uma prisão domiciliar parcial.

NOTA: por se tratar de uma medida contundente e que pode acarretar um prejuízo muito grande ao investigado/acusado, é necessário que seja observado o princípio do contraditório prévio. (Art. 5º,LV, CF)

NOTA: a internação provisória do acusado só poderá ocorrer quando cumulativamente as seguintes observações se fizerem presentes: 1) nos casos em que os crimes forem praticados com violência ou grave ameaça; 2) quando por meio de laudos periciais ficar comprovado que o acusado é inimputável ou semi-imputável.

NOTA: nota-se que no referido dispositivo a fiança foi tratada como uma medida cautelar, sendo que nas infrações que admitirem esse instituto o juiz poderá fazer uso do mesmo para ter uma garantia maior de que o acusado comparecerá em todos os atos do processo sem obstrução do mesmo, e ainda, não resistirá de forma injustificada à ordem judicial emanada do juiz competente.

NOTA: recentemente passou a vigorar no Brasil a Lei 12.258/2010 que alterou a LEP (Lei de Execução Penal), prevendo a possibilidade de utilização de equipamento de vigilância indireta (monitoração eletrônica) pelo condenado nos casos específicos. Assim, durante o processo o magistrado poderá fazer uso da monitoração eletrônica no acusado como medida cautelar.

NOTA: no momento em que o juiz proibir a saída do indiciado/acusado do País para evitar que o mesmo empreenda fuga, deverá de pronto comunicar todas as autoridades fronteiriças do País, e em seguida intimará o indiciado/acusado para proceder a entrega do passaporte no prazo de 24 horas. Não poderia ser diferente, pois de nada adiantaria proibir a saída do indiciado/acusado do País se não houvesse a comunicação para as autoridades competentes.

NOTA: a única inovação presente nesse dispositivo é o fato de que a referida liberdade provisória pode ser cumulada com as medidas cautelares previstas na lei nova, pois a hipótese de liberdade provisória presente no artigo já é consagrada no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que esta deverá ser concedida sempre que não estiverem presentes as condições que autorizam a decretação da preventiva.

NOTA: nota-se uma mudança substancial no presente dispositivo que autoriza o delegado de polícia a arbitrar fiança nas infrações penais com pena máxima que não supere a 4 anos. Vale lembrar que anteriormente o delegado de polícia só estava autorizado a arbitrar fiança nos casos em que as infrações fossem punidas com a pena de detenção ou prisão simples. ATENÇÃO: nos demais casos apenas o magistrado é quem poderá arbitrar a fiança.

NOTA: transcreveu-se o que já está previsto nos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º da CF/88, pois o crime de racismo, os hediondos e equiparados e o crime de grupos armados contra o estado democrático de direito já são inafiançáveis por determinação constitucional.

NOTA: não se poderá conceder fiança nas hipóteses que autorizam a decretação da prisão preventiva, quando o réu quebrar a fiança (quando o beneficiário desrespeitar as condições fixadas pelo juiz para que o mesmo possa aguardar em liberdade o seu julgamento) ou ainda, quando houver violação das obrigações contidas nos artigos 327 e 328 do CPP.

PERGUNTA: E se persistir a impossibilidade de pagamento da fiança? O réu será considerado pobre, assim conceder-se-á ao mesmo a liberdade provisória sem fiança, sendo esse um ato discricionário do magistrado. Por outro lado, os acusados que são financeiramente abonados deverão ter a fiança aumentada, tomando-se o valor máximo estabelecido para o crime, e que poderá ser elevado em até mil vezes mais, conforme novo § 1^o, inciso III do art. 325, devendo tal medida ser efetivada APENAS PELO JUIZ.

NOTA: em que pese ter havido uma singela modificação na redação do referido artigo, o conteúdo permaneceu o mesmo frente ao que já constava no CPP.

NOTA: a novidade relevante inserida pelo legislador no presente artigo é o prazo de 48 horas concedido ao juiz para decidir acerca da concessão da fiança, quando no caso de recusa ou retardamento por parte do delegado em arbitrar a fiança, o preso ou alguém em nome dele poderá recorrer ao magistrado.

NOTA: a previsão de o dinheiro ou qualquer outro objeto dado como garantia (fiança) servir como pagamento de custas e da indenização do dano já constava no CPP, valendo destacar a inovadora expressão “prestação pecuniária” que trata de pena restritiva de direitos. Atenção para o fato de que o referido dispositivo pode ser efetivado até mesmo no caso de prescrição ocorrida após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

NOTA: esse dispositivo só traz como novidade algumas pequenas mudanças na sua redação, permanecendo na sua essência o que já constava no CPP.

NOTA: vale observar que a quebra da fiança se dá por meio do descumprimento injustificado das obrigações do afiançado, podendo ser determinada de ofício ou por provocação. O CPP já previa dois casos de quebramento da fiança que se efetivava: 1) quando da ausência do réu em um determinado ato processual; 2) a prática de uma nova infração. Com a nova redação dada pela Lei 12.403.11, o CPP prevê mais três casos, sendo eles: 3) ato de obstrução ao processo; 4) descumprir medida cautelar imposta; 5) resistir a ordem judicial.

NOTA: o quebramento da fiança quando não era devidamente justificado já implicava na perda da metade do valor da mesma, não sendo até aqui uma novidade. Ocorre que além dessa punição agora com o advento da lei ora comentada, o magistrado poderá (nota-se que não é imperativo) aplicar cumulativamente outras medidas cautelares, e a depender do caso em análise, poderá decretar a prisão preventiva do processado.

NOTA: nesse artigo foram feitas apenas algumas alterações na sua redação, mas nada que tenha mudado substancialmente a essência do mesmo.

NOTA: é o mesmo caso do artigo supra mencionado, tendo havido apenas algumas alterações na redação do dispositivo sem maiores mudanças na essência do mesmo.

NOTA: destaca-se mais uma vez apenas algumas mudanças na redação do dispositivo que não influenciaram na essência do mesmo.

NOTA: a novidade presente no referido artigo é a possibilidade que tem o magistrado de conceder liberdade provisória de ofício ao preso, quando verificar que o mesmo não tem condições econômicas para prestar fiança. Ao proceder dessa forma, o juiz deverá sujeitar o acusado às obrigações previstas no art. 327 do CPP (comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para os atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento) e no art. 328 do CPP (não poderá mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência sem comunicar antecipadamente a autoridade o local onde será encontrado), podendo ainda impor outras medidas cautelares, conforme o caso. O parágrafo único do artigo observa que no caso de o beneficiado descumprir injustificadamente qualquer das obrigações ou medidas impostas pelo juiz, este “[...] de ofício ou a requerimento do MP, do seu assistente ou do querelante poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.”

NOTA: a prerrogativa da prisão especial que outrora era reconhecida e concedida àquele(a) que participava dos julgamentos do Tribunal do Júri como jurado não existe mais, restando apenas as prerrogativas de “serviço público relevante” e “presunção de idoneidade moral” dos mesmos.

NOTA: andou muito bem o legislador ao acrescentar o art. 289-A no Código de Processo Penal, destacando que o juiz competente providenciará o registro do mandado de prisão de imediato no banco de dados mantido pelo CNJ com finalidade exclusiva para esse fim. Ato contínuo, a competência para a efetivação da prisão por meio de mandado específico foi estendida para todo e qualquer agente de polícia, não havendo mais que se falar em competência territorial exclusiva para os atos de prisão. É uma medida que desburocratiza o processo penal. Vale destacar o § 3^o onde assevera que nos casos de prisão efetuada em outro distrito, o juiz do local do cumprimento da prisão deverá ser comunicado de pronto, devendo o magistrado providenciar a certidão extraída do CNJ e em seguida informar ao juízo de onde originou o mandado de prisão. O §4º reafirma a disposição trazida pela CF/88 em seu art. 5º, LXIII: “[...] o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”, sendo que quando da sua autuação se não for informado o nome do seu advogado a Defensoria Pública do local será chamada para garantir todos os direitos do preso previstos no ordenamento jurídico brasileiro. O §5º autoriza a custódia do preso no caso em que as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso. Ficou para o CNJ a iniciativa de regulamentar o registro do mandado de prisão referente ao caput do art.289-A do CPP (§6º).