BRUNA LARISSA FEITOSA DE CARVALHO[1]

(coautora)

Resumo: O presente artigo pretende analisar as posições jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, à luz do princípio da segurança jurídica e considerando os efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Inicialmente, discute os efeitos das súmulas vinculantes e das decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de constitucionalidade, pela via difusa, através de recursos extraordinários com reconhecimento de repercussão geral, e pela via concentrada, através das ações diretas de inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade e arguições de descumprimento de preceito fundamental. Posteriormente, analisa as posições jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho, em face das seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal: (i) Reclamação nº 6.275, que cassou parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho, (ii) Recurso Extraordinários nº 586.453, que determinou como competência da Justiça Comum aqueles processos que versem sobre complementação de aposentadoria e, por fim, (iii) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, que tornou constitucional a possibilidade de terceirização de atividades-fim de uma empresa. Por fim, expõe as discrepâncias entre a jurisprudência das duas cortes e trabalha com os efeitos de tais discrepâncias. 

Palavras-chave: jurisprudência; Supremo Tribunal Federal; Tribunal Superior do Trabalho; conflitos de entendimento; segurança jurídica

Abstract: This article intends to analyze the jurisprudential positions of the Supreme Federal Court and the Superior Labor Court, in the light of the principle of legal certainty and considering the effects of the decisions issued by the Supreme Federal Court. Initially, it discusses the effects of binding overviews and decisions of the Supreme Federal Court, in the context of constitutionality control, through the diffuse way, through extraordinary resources with recognition of general repercussion, and through the concentrated way, through the direct actions of unconstitutionality, actions constitutionality declarations and allegations of non-compliance with a fundamental precept. Subsequently, it analyzes the jurisprudential positions of the Superior Labor Court, in view of the following decisions of the Supreme Federal Court: (i) Complaint No. 6,275, which overturned part of Precedent 228 of the Superior Labor Court, (ii) Extraordinary Appeal No. 586,453 , which determined as a competence of the Common Justice those processes that deal with supplementing retirement and, finally, (iii) the Arguition of Noncompliance with Fundamental Precept nº 324, which made the possibility of outsourcing a company's core activities constitutional. Finally, it exposes the discrepancies between the jurisprudence of the two courts and works with the effects of such discrepancies.

Key-words: jurisprudency; Supreme Federal Court; Superior Labor Court; Conflicts of understanding; legal certainty

Sumário: 1. Introdução. 2. Das Decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria trabalhista. 2.1. Das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade pela via repressiva concentrada. 2.3. Das decisões em julgamento com repercussão geral. 2.4. Das súmulas vinculantes. 3. Dos precedentes do Tribunal Superior do Trabalho e do efeito prático das decisões do Supremo Tribunal Federal. 3.1. Da base de cálculo do adicional de insalubridade e da atual posição do Tribunal Superior do Trabalho. 3.2. Da questão da competência para processar e julgar os processos que tratam de complementação de aposentadoria. 3.3. Da chancela à constitucionalidade da terceirização das atividades-fim. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas

1. Introdução

Podemos afirmar que a segurança jurídica é princípio basilar do ordenamento jurídico brasileiro e garante estabilidade às relações jurídicas.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello[2], os princípios seriam “mandamentos nucleares”, ou seja, os alicerces de um determinado sistema. Paulo de Barros Carvalho chega, inclusive, a classificar a segurança jurídica como sendo um “sobreprincípio” [3], ou seja, uma norma que advém da do conjunto de princípios jurídicos.

Até mesmo porque a proteção das decisões tomadas e dos direitos conquistados é essencial para a integralidade do ordenamento jurídico e, consequentemente, para a manutenção do estado democrático de direito. Daí se extrai a importância da segurança jurídica para a ordem jurídica nacional.

O princípio da segurança jurídica impõe a adoção, pelo Poder Judiciário, de posições razoavelmente convergentes, ou, em outras palavras, que o Poder Judiciário decida casos idênticos de forma semelhante, de forma a garantir a expectativa dos tutelados e a integridade do sistema jurídico. No entanto, em uma análise da jurisprudência trabalhista nacional, constata-se que, por muitas vezes, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal estão em dissonância com o entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho.

A jurisprudência juslaboral foi modificada ao longo dos anos, não apenas em razão de mudanças interpretativas da legislação existente ou da própria evolução da sociedade, mas também com o surgimento de novos regramentos na rotina trabalhista. Porém, o que se pode analisar foi que o Supremo Tribunal Federal, ao menos nas decisões que serão aqui exploradas, desconsiderou um histórico de julgados do Tribunal Superior do Trabalho.

De fato, é possível encontrar decisões da justiça do trabalho em evidente confronto com as decisões do Supremo Tribunal Federal. Tais decisões, aplicam o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, fruto de uma construção histórica, e deixam de considerar os efeitos jurídicos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, pretende-se uma análise comparativa das jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, de forma a expor a situação crítica de insegurança jurídica causada pelos entendimentos contraditórios adotados pelas duas cortes: ou seja, analisaremos como a justiça do trabalho reagiu às decisões do Supremo Tribunal Federal, em especial àquelas decisões que se distanciaram o entendimento histórico consolidado do Tribunal Superior do Trabalho.

Se observada numa perspectiva histórica, a problemática torna-se ainda mais contundente: o Direito do Trabalho é fruto de lutas e conquistas de trabalhadores no Brasil e no mundo, que foram garantidas através de uma série de explorações, desde o período da escravidão, passando pela servidão, Revolução Industrial, surgindo no ordenamento jurídico brasileiro, em 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT[4], sendo um marco notável para os trabalhadores brasileiros na peleja por seus direitos fundamentais.

Cumpre mencionar que seria impossível, neste trabalho, trataremos de toda a jurisprudência trabalhista do Supremo Tribunal Federal, que é deveras extensa. Assim, em amostragem, selecionamos três temas relevantes no âmbito do direito do trabalho e analisaremos a posição do Tribunal Superior do Trabalho sobre tais questões.

Desta forma, espera-se demonstrar que a contradição entre os entendimentos do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho causa insegurança jurídica, em especial considerando os efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. 

2. Das Decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria trabalhista

É certo que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício de suas competências constitucionais originárias e recursais, possuem efeitos distintos, conforme a espécie de decisão proferida. Assim, para corretamente compreendermos a influência e a obrigatoriedade das decisões do Supremo Tribunal Federal, se existente, e, consequentemente, entendermos se existe alguma violação à segurança jurídica no posicionamento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, é necessário que analisemos, ao menos de forma superficial, os efeitos das decisões proferidas pelo tribunal.

Claro que seria deveras interessante se pudéssemos analisar todas as espécies de decisões e manifestações do Supremo Tribunal Federal, de forma a sedimentarmos os seus efeitos. No entanto, para uma melhor delimitação, trataremos aqui somente dos efeitos das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade pela via repressiva concentrada, das decisões proferidas em regime de repercussão geral e das súmulas vinculantes. Durante esta análise, realizaremos o exame de algumas decisões relevantes do Supremo Tribunal Federal, em matéria trabalhista. Para a escolha de tais decisões, elegemos alguns casos nos quais a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a depender dos efeitos que o veredito tenha, acarrete uma necessária mudança de jurisprudência nos tribunais trabalhistas, incluindo-se, por óbvio, o Tribunal Superior do Trabalho.

2.1. Das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade pela via repressiva concentrada

Iniciemos pela análise dos efeitos das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade pela via repressiva concentrada, nas chamadas ações do controle de constitucionalidade, quais sejam nas ações diretas de inconstitucionalidade - ADIs -, nas ações declarações de constitucionalidade - ADCs - e nas arguições de descumprimento de preceito fundamental - ADPFs.

As decisões proferidas em tais ações, como é de conhecimento geral, possuem eficácia erga omnes e efeito vinculante, em decorrência do §2º do artigo 102 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com relação às ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade, e do §3º do artigo 10 da Lei 9.882/1999, com relação às arguições de descumprimento de preceito fundamental.

Eficácia erga omnes refere-se ao alcance subjetivo da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal: a decisão passa exercer sua autoridade sobre todos, independentemente de terem, ou não, participado do processo. Por outro lado, efeito vinculante refere-se à capacidade da decisão de obrigar os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública, a seguirem o comando judicial.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 - ADPF 324, é uma das decisões que possui, por excelência, efeito vinculante e eficácia erga omnes.

Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 - ADPF 324, a ABAG - Associação Brasileira do Agronegócio questionava a constitucionalidade da interpretação adotada pela Justiça no Trabalho no sentido de que seria ilegal a terceirização da atividade-fim, entendimento que foi consagrado pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Na inicial, foi requerido que a ação fosse julgada procedente, para reconhecer, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a inconstitucionalidade da interpretação adotada pela Justiça do Trabalho e consagrada na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

O Supremo Tribunal Federal, apreciando o pedido da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 - ADPF 324, julgou procedente a ação para declarar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Ainda, no julgado, foi firmada a seguinte tese:

1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Considerando que a decisão foi proferida em sede de controle de constitucionalidade, ela possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, devendo, pois, ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciária, bem como pela Administração Pública.

Com relação à decisão em questão, é certo que ela ainda não transitou em julgado, dado que pendem julgamento embargos de declaração. No entanto, espera-se que, com o trânsito em julgado da decisão da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 - ADPF 324, a Justiça do Trabalho passe a acolher, uniformemente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

2.2. Das decisões em julgamento com repercussão geral

Agora, analisemos as decisões proferidas no julgamento do recurso extraordinário. Inicialmente, é importante mencionar que, para o conhecimento do recurso extraordinário, é necessário que a peça recursal demonstrar a chamada “repercussão geral”. A repercussão geral foi concebida como uma forma de evitar que o Supremo Tribunal Federal tenha que decidir múltiplos casos idênticos sobre uma mesma questão, desafogando a corte.

O instituto da repercussão geral foi criado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que deu ao embasamento no §3º do artigo 102 da Constituição Federal a sua atual redação, e regulamentado pelo regimento interno do Supremo Tribunal Federal. Posteriormente, a Lei nº 11.418/2006 incluiu a repercussão geral como exigência, no caput do artigo 543-A do Código de Processo Civil de 1973, para o conhecimento de recursos extraordinários.

No atual Código de Processo Civil, a repercussão geral continua sendo requisito para o conhecimento dos recursos extraordinários, conforme se extrai do artigo 1.030, I, “a” e do artigo 1.035, caput, do referido código.

O §1º do artigo 543-A do Código de Processo Civil de 1973 estipulava que repercussão geral seria “a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa” e o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no §1º do artigo 332, acabou por replicar, ipsis litteris, esse conceito. Cumpre mencionar que o Código de Processo Civil atual não traz qualquer previsão específica do que seria entendido como repercussão geral. Assim, atualmente, vige a estipulação do §1º do artigo 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, mantido mesmo após a revogação do Código de Processo Civil de 1973.

Diante do próprio entendimento do que seria repercussão geral, contata-se que é praticamente impossível que um recurso extraordinário, cuja repercussão geral foi reconhecida, seja a única causa que trate daquela específica tese jurídica.

Assim, tanto no Código de Processo Civil de 1973, quanto no Código de Processo Civil atual, trazem previsão específica para a resolução conjunta de diversas demandas que versem sobre a mesma tese jurídica. No Código de Processo Civil atual, o procedimento seguirá o determinado nos artigos 1.036 e seguintes do código.

 Nestes casos, em ambos os códigos, o Supremo Tribunal Federal seleciona um pequeno número de processos representativos de determinada tese jurídica. Os demais processos relativos à mesma tese são devolvidos ou mantidos nos tribunais de origem, onde devem ser sobrestados até o julgamento da questão pelo Supremo Tribunal Federal.

Se o Supremo Tribunal Federal entende que inexiste repercussão geral no caso, nega-se seguimento a todos os recursos extraordinários sobre a referida matéria. No entanto, se o Supremo Tribunal Federal decide que existe a repercussão geral, ocorrerá o julgamento dos recursos paradigmas, selecionados pela corte.

Caso seja adotado pelo Supremo Tribunal Federal o procedimento previsto nos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, os recursos extraordinários com repercussão geral, julgados após 2015, possuirão os efeitos previstos no Código de Processo Civil para das decisões proferidas neste procedimento específico. Assim, bastaria entender, quanto ao atual efeito destas decisões, o posicionamento da legislação nacional para as decisões proferidas em sede de julgamento de recursos repetitivos.   

No entanto, o Código de Processo Civil é silente quanto à atribuição, ou não, de efeito vinculante à decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em recurso extraordinário repetitivo. Uma análise sistemática do Código de Processo Civil, parece levar ao entendimento de que decisão proferida em recursos repetitivos não possui efeito vinculante. Isso se dá porque, o artigo 1.041 do Código de Processo Civil admite que, havendo a manutenção do acórdão divergente pelo tribunal de origem, seria cabível recurso extraordinário para apreciação da questão pelo próprio tribunal emissor da decisão em regime repetitivo, em nosso caso, o Supremo Tribunal Federal.

Ademais, o Código de Processo Civil, no artigo 1.039, fala sobre a necessidade de aplicação da tese firmada para os “recursos afetados”, que seriam aqueles recursos selecionados para a apreciação pelo Supremo Tribunal Federal e aqueles que, na forma do inciso II do artigo 1.037 do Código de Processo Civil, foram suspensos, em todo o território nacional, por versarem sobre a mesma questão.

Contudo, a decisão proferida em julgamento de recurso repetitivo, mesmo que se considere a inexistência de efeito vinculante propriamente dito[5], vincula as decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, independentemente da existência de Súmula Vinculante. Isso se dá porque o artigo 927 do Código de Processo Civil, em seu inciso III, determina que, ao proferir suas decisões os juízes e os tribunais devem observar “os acórdãos [...] em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;”. Porém, não existe qualquer menção às decisões da Administração Pública.

Assim, é evidente que a decisão proferida em sede de repetitivos, atualmente, vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, apesar de não possuir o efeito vinculante e, portanto, não ter a capacidade de vincular os órgãos da Administração Pública.

Com relação às decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, cumpre esclarecer que não se encontrava presente a determinação de que os julgamentos dos recursos repetitivos deveriam ser observados em outros casos, salvo aqueles efetivamente “afetados” pelo recurso paradigma, ou seja, os casos que foram efetivamente suspensos até a apreciação do recurso paradigma.  

Parece, contudo, razoável admitir-se que, considerando a regra geral de aplicação das normas processuais no tempo, os julgados em repercussão geral, mesmo aqueles julgados sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, devem ser observados pelos julgadores, na forma do artigo 927, III do Código de Processo Civil.

Este é o caso, por exemplo, do recurso extraordinário nº 586.453, identificado como Tema 190 do Supremo Tribunal Federal. No julgamento do repetitivo, o Supremo Tribunal Federal atribuiu competência à justiça comum para dirimir os conflitos que envolvam complementação de aposentadoria.  

2.3. Das súmulas vinculantes

Por fim, tratemos dos efeitos das súmulas vinculantes. As súmulas vinculantes foram introduzidas no ordenamento jurídico nacional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, por meio da inclusão na Constituição Federal do artigo 103-A. O procedimento para a edição, revisão e o cancelamento de súmulas vinculantes foi, posteriormente, regulamentado pela Lei nº 11.417/2006.

Como se pode extrair do próprio nome do instituto, as súmulas vinculantes são dotadas de efeito vinculante. Tanto o é que a Constituição Federal, no §3º do artigo 103-A, determinou que caso a súmula seja contrariada ou indevidamente aplicada, seja por ato administrativo ou por decisão judicial, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, visando a anulação do ato administrativo ou a cassação da decisão judicial, para a correta aplicação do preceito sumular.

Neste ponto, nos parece interessante mencionar a Súmula Vinculante nº 4, que determina que “[s]alvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Como Súmula Vinculante que é, o referido preceito sumular possui efeito vinculante, ou seja, possui a capacidade de obrigar que outros órgãos do Poder Judiciário e todos os órgãos do Poder Executivo adotem o entendimento sumulado, sob pena de anulação do ato administrativo ou cassação da decisão judicial. 

3. Dos precedentes do Tribunal Superior do Trabalho e do efeito prático das decisões do Supremo Tribunal Federal

Como se bem sabe, após a promulgação da Constituição Federal, os direitos fundamentais ganharam protagonismo; dentre eles, o direito ao trabalho, positivado no artigo 7º da Carta Magna. Anos depois, com a Emenda Constitucional nº 45/2004, a Justiça do Trabalho ganhou maior autonomia, ampliando sua competência, com a nova redação do artigo 114 da Constituição Federal.

Com tudo isso, houve o aumento da judicialização de demandas na Justiça do Trabalho, e o consequente crescimento de questões que envolvem a relação entre empregado e empregador (e entre trabalhador e patrão, pois é necessário lembrar que a justiça especializada é também competente para processar e julgar processos que não envolvam relações de emprego).

Entretanto, foi apenas recentemente, em 2015, com o advento do novo Código de Processo Civil, que os tribunais nacionais se viram obrigados por lei a uniformizarem sua jurisprudência. No entanto, a confusão jurisprudencial existente é tanta que traz às partes e seus procuradores uma sensação de total vulnerabilidade, dado que se sentem dependentes de uma sensata interpretação da lei a ser realizadas pelos magistrados. CARREIRA (2016), neste sentido, afirma que o Poder Judiciário também é responsável pelo quadro de insegurança jurídica nacional e continua:

“Diante deste quadro ora apresentado, é possível concluir que no Brasil não existe uma cultura de respeito aos precedentes. É comum a existência da chamada “jurisprudência ziguezague”, o que acaba por comprometer a credibilidade do Poder Judiciário, que acaba se tornando um sistema de “loteria” ⁵⁴, comprometendo assim o princípio da segurança jurídica e, por conseguinte, o Estado Democrático de Direito”.

Por este ângulo, analisar-se-ão os seguintes julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal: (i) Reclamação nº 6.275, que cassou parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho, (ii) Recursos Extraordinários nº 583.050 e 586.453, que determinaram como competência da Justiça Comum aqueles processos que versem sobre complementação de aposentadoria e, por fim, (iii) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 - ADPF 324, que tornou constitucional a possibilidade de terceirização de atividades-fim de uma empresa.

3.1. Da base de cálculo do adicional de insalubridade e da atual posição do Tribunal Superior do Trabalho

O adicional de insalubridade, previsto no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, é devido àqueles trabalhadores que estejam expostos a agentes que lhe prejudiquem ao longo do tempo. Como o próprio dispositivo prevê, o percentual ao qual o empregado terá direito será verificado através do grau de manifestação daquele agente insalubre, que, em regra, é determinado em perícia, podendo ser classificado como mínimo, médio e máximo.

Em um primeiro momento, seria questionável o porquê de haver um imbróglio sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, pois, se for utilizada a interpretação literal do artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, conclui-se que o salário-mínimo vigente será o valor de referência para a conta.

Ocorre que a Consolidação das Leis do Trabalho é de 1943 e, portanto, à época de sua introdução ao ordenamento jurídico brasileiro, vigorava a Constituição de 1937. No entanto, mesmo depois de tantos anos, a redação do dispositivo nunca foi alterada. Pior: a Constituição Federal não recepcionou o Piso Nacional de Salários e o Salário-Mínimo de Referência. Assim, o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho ainda faz menção ao “salário-mínimo por região”, que não existe mais.

O embaraço foi majorado quando o Supremo Tribunal Federal, em 2010, editou a Súmula Vinculante nº 4, que contêm a seguinte redação: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

O Supremo Tribunal Federal, ao sumular este entendimento, trata de servidores públicos e celetistas de igual forma, quando, na verdade, são regidos por regramentos completamente diferentes. É o que MACHADO (2012) explica:

“A vedação de substituição da base de cálculo do adicional para os servidores públicos, submetidos ao regime jurídico estatutário-administrativo, e, portanto, de relação jurídica de direito público, encontra razão e fundamento na própria ordem constitucional, eis que sua remuneração, dentre as quais se insere o adicional de insalubridade, é fixada exclusivamente por Lei, § 1º do art. 39 da CR, aplicando-lhes, portanto, o princípio da estrita legalidade administrativa, art. 37 da CR.

Inclusive, justamente em razão do princípio da estrita legalidade que rege a administração pública, art. 37 e § 1º do art. 39 da CR, é que existe a expressa vedação constitucional ao Poder Judiciário de conceder reajustes/equiparações salariais aos servidores públicos com fundamento no princípio da isonomia, inciso XIII do art. 37 da CR, Súmula n. 339 do STF e OJ n. 297 da SBDI-I do TST e, ainda, a vedação de lhes conceder reajustes salariais e remuneratórios através de negociações coletivas sindicais, Súmula n. 679 do STF.

Todavia, o mesmo não ocorre com os empregados celetistas, submetidos à natureza jurídica contratual de seu vínculo, e, portanto, regidos pelas relações privadas do Direito do Trabalho, cujo ajuste remuneratório se faz tanto pela liberdade de mercado e individual das partes, art. 444 da CLT, quanto pelo princípio da isonomia e equiparação, inciso XXX do art. 7º da CR e art. 461 da CLT, como pela possibilidade de fixação por normas coletivas (incisos IV, V, VI e XXVI do art. 7º da CR).

Portanto, a Súmula Vinculante n. 04 do STF tratou indistintamente, ou melhor, isonomicamente, os servidores públicos e os empregados privados, cuja situação jurídica é distinta e dual, o que, por consequência, gerou uma antinomia4 jurídica entre categorias de trabalhadores lato sensu que não possuem isonomia entre si”.

Neste ínterim, após a edição da Súmula Vinculante nº 4, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação de sua Súmula 228, consignando o entendimento de que o indexador para o cálculo do adicional de insalubridade seria o salário do trabalhador, caso não houvesse instrumento coletivo mais benéfico. Assim, segundo ROBINSON (2008), o Tribunal Superior do Trabalho “não reconheceu, a princípio, a efetividade da Súmula vinculante nº 04 do Supremo Tribunal Federal, em toda sua amplitude, continuando, num primeiro momento, a coexistir tal verbete com a Súmula 228, cuja redação era incompatível com a da Súmula Vinculante da Corte Maior”.

Desta forma, por muitos anos, o Tribunal Superior do Trabalho[6] negou vigência à Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, apesar do preceito possuir efeito vinculante.

Afinal, a Súmula 228, alterada em 2008 graças a edição da Súmula Vinculante nº 4, continuou vigendo normalmente. Sendo assim, o cenário de total insegurança jurídica foi instalado. Hoje, o Tribunal Superior do Trabalho[7] vê-se obrigado a utilizar o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade em razão da inércia do Poder Legislativo, que ainda não sanou a inconstitucionalidade afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Afinal, no julgamento em que surgiu a Súmula Vinculante nº 4[8], decidiu-se que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário-mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Portanto, verifica-se, na verdade, que o Supremo Tribunal Federal criou uma verdadeira celeuma na doutrina e na jurisprudência, ao considerar, primeiro, o salário-mínimo como inconstitucional, para após fixá-lo, enquanto não resolvida a questão.

Para completar, em 2018, foi cassado o trecho final da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho, na Reclamação 6.275, com base justamente na Súmula Vinculante nº 4. Mais uma vez: restou determinado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, de todo modo, que o salário-mínimo fosse utilizado como base de cálculo até que a inconstitucionalidade por ele determinada seja reparada. E o Tribunal Superior do Trabalho, na tentativa de sanar a inconstitucionalidade apontada, teve a Súmula cassada pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade. Vê-se, portanto, um cenário de total incerteza neste tema.

3.2. Da questão da competência para processar e julgar os processos que tratam de complementação de aposentadoria

Para MADUREIRA et al. (2016), “a Previdência Privada tem como objetivo complementar a ação da previdência oficial, considerando o fato de não ser possível ao sistema oficial de previdência garantir a proteção da qualidade de vida durante a aposentadoria dos trabalhadores”. Assim, é imprescindível que se diga que a “complementação de aposentadoria” que se trata neste artigo e no Recurso Extraordinário nº 586.453 é aquela aposentadoria derivada de previdências privadas complementar.

Na prática, é comportamento comum que as empresas fornecem aos seus funcionários planos de previdência privada, para que eles possam, no futuro, usufruir destes planos, durante a aposentadoria, de modo a complementar a renda. Esses planos de previdência privada, nesse sentido, configuram-se como uma benesse do empregador aos seus empregados.

Logo, não haveria espaço para questionamentos: seria competência da Justiça do Trabalho processar e julgar demandas que versassem sobre algum problema nestas complementações. Afinal, neste caso, o indivíduo somente tem direito à complementação em razão do contrato de trabalho, pois o empregador ofereceu esta regalia por força do instrumento firmado entre os dois. Portanto, por força do próprio artigo 114 da Constituição Federal, seria competência da Justiça do Trabalho processar e julgar estes casos.

Desta forma julgou o Tribunal Superior do Trabalho[9], por muitos anos. SCHIAVI (2020) também ressalta:

Até o final de 2012, a jurisprudência, salvo alguns pronunciamentos em sentido contrário, já estava sedimentada no sentido da competência material da Justiça do Trabalho para os pedidos de complementação de aposentadoria, basicamente, pelos seguintes argumentos: a) trata de direito que se origina da relação de emprego; b) o benefício é custeado com parte do salário do empregado; c) se trata, indiscutivelmente, de controvérsia decorrente de relação de trabalho, restando aplicável à hipótese os incisos I e IX do art. 114, da Constituição Federal.

Houve, então, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 586.453, pelo Supremo Tribunal Federal, que determinou que a competência para apreciar causas relacionadas à previdência privada seria da Justiça Comum.

Cumpre mencionar que o entendimento do Supremo Tribunal Federal ignorou completamente robusta e sólida jurisprudência da Justiça do Trabalho e, como muitos ressaltam, teria desrespeitado o Princípio da Primazia da Realidade, um dos princípios basilares do Direito do Trabalho.

Em sua análise crítica sobre do entendimento do Supremo Tribunal Federal, DE SOUZA NETTO et al. (2014) ressalta:

Observando o conteúdo do julgamento, evidencia-se que não houve propriamente uma definição da matéria, mas sim uma redefinição abstrata, abandonando-se a jurisprudência anterior de decisão “caso a caso” - em que se perquiria a origem da complementação da aposentadoria - para adotar-se uma definição de um critério único de para os casos futuros: a competência da Justiça Comum.

[...]

No caso da Justiça Comum, é noção elementar de Direito que a sua competência é definida por exclusão, ou seja, somente se verifica se o caso não se encaixar em nenhuma das Justiças Especializadas assim pré-definidas na legislação.

Na espécie, observa-se que a competência foi estabelecida por este critério, ou seja, pela rejeição do vínculo do benefício previdenciário com o contrato de trabalho, afastando-se a competência da Justiça Especializada do Trabalho. O fundamento utilizado foi a autonomia do contrato previdenciário em relação ao contrato de trabalho, deduzida a partir do art. 202, §2º da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 20 de 1998.

Evidentemente, o Tribunal Superior do Trabalho teve que se render à decisão do Supremo Tribunal Federal, que decidiu modular os efeitos da decisão, permanecendo na Justiça do Trabalho somente aqueles processos que já estivessem tramitando antes do julgamento no Supremo Tribunal Federal[10].

Contudo, mesmo com a modulação realizada, em decorrência da decisão do Supremo Tribunal Federal, foi consolidado um grave quadro de insegurança. Isso se dá porque a decisão do Supremo Tribunal Federal não levou em consideração as suas consequências práticas e levou a um elevado grau de incerteza, com a transferência para a Justiça Comum de casos relacionados a relação de trabalho existente.

3.3. Da chancela à constitucionalidade da terceirização das atividades-fim

Historicamente, as empresas somente tinham arcabouço jurídico para terceirizarem suas atividades através da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho[11], tendo em vista a lacuna jurídica que havia até então, ou seja, permaneceu por muitos anos o legislador inerte sobre esta temática.

DELGADO (2019) traz em sua obra um resumo de como a Justiça do Trabalho, especialmente o Tribunal Superior do Trabalho, tentou a todo momento procurar adequar o trabalho terceirizado a um regramento específico:

A jurisprudência trabalhista digladiou-se desde os anos 1970 em torno do tema da terceirização (embora esse epíteto, como visto, tenha se consagrado apenas posteriormente na tradição jurídica do país). (...)

[...]

Nos anos 1980, antes na nova Constituição, o TST fixou súmula jurisprudencial a respeito do tema, incorporando orientação fortemente limitativa das hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta. Era a Súmula n. 256:

“Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”.

 A súmula trazia alguns tópicos orientativos de grande relevância. Nessa linha, fixava como claramente excetivas na ordem jurídica as hipóteses de contratação terceirizada no trabalho. A regra geral de contratação mantinha-se, em tal contexto, com o padrão empregatício constante da CLT. (...)

[...]

Todas essas circunstâncias – e a controvérsia judicial que cercou a aplicação do referido verbete sumular – conduziram, anos após, em fins de 1993, à revisão da Súmula n. 256, editando o TST, em substituição, a Súmula n. 331.

[...]

As limitações expostas à terceirização pela linha interpretativa da Súmula n. 331 do TST evidenciam a compreensão do plenário da Corte Superior Trabalhista acerca da inviabilidade constitucional da terceirização sem peias, irrestrita, irrefreada, descontrolada, tudo em conformidade com a matriz humanística e social que demarca a estrutura lógica e principiológica da Constituição da República.

Neste sentido, até o emprenho do Poder Legislativo, bem como antes do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 - ADPF 324, o Tribunal Superior do Trabalho[12] julgou diversos casos neste teor, nos ditames do inciso I da Súmula 331 que editou. Inclusive, vale mencionar o porquê de o Tribunal Superior do Trabalho, após discussões em suas Turmas ao longo dos anos, editou o regramento mencionado desta forma. DELGADO et al. (2014) explica:

Nesse espaço da atividade-fim, a Constituição reserva à empresa a função social de promover emprego direto com o trabalhador, com máxima proteção social, tendo em conta a dupla qualidade protetiva do regime de emprego: uma proteção temporal, que remete à pretensão de máxima continuidade do vínculo de trabalho, e uma proteção espacial, de garantia de integração do trabalhador à empresa.

[...]

Nesse sentido, quando a Súmula nº 331 do TST, interpretando a ordem jurídica, reputa inválido o contrato de terceirização em atividade-fim e reconhece a relação de emprego direta entre o trabalhador e o empreendedor beneficiário final de sua mão de obra (item I), ao mesmo tempo em que protege o regime de emprego direto na atividade-fim, também afirma o princípio constitucional da função social da empresa como um corolário da função social da propriedade privada.

[...]

A terceirização em atividade finalística, pelo contrário, ao colocar o lucro acima do valor constitucional da proteção ao trabalho, reduz a livre-iniciativa a expressão pura do interesse individual do empreendedor, submetendo o trabalho à sua exploração predatória, numa lógica desproporcional com qualquer noção de Estado Democrático de Direito e seus princípios constitucionais constitutivos. Na verdade, uma lógica que, por sua exacerbação e desequilíbrio, conspira contra a própria preservação do sistema capitalista.

Ao proibir a terceirização das atividades-fim, o Tribunal Superior do Trabalho, mais uma vez, resguardou princípios essenciais ao Direito do Trabalho, como o princípio da proteção ao trabalhador, o princípio da norma mais favorável, o princípio da condição mais benéfica, e, por óbvio, seguiu também os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

Diga-se de passagem, é possível afirmar, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 - ADPF 324, satisfez a necessidade do legislador e ratificou o que ele havia acabado de fazer. Afinal, pouco tempo antes da sessão que culminou no entendimento pela constitucionalidade da terceirização das atividades-fim, foi sancionada a Lei 13.429/17, que alterou dispositivos da Lei 6.019/74, tornando-se possível a contratação de trabalhadores por empresas interpostas.

Mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal desconsiderou farta jurisprudência dominante da justiça do trabalho. De fato, a decisão do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 - ADPF 324 foi amplamente criticada. ASSIS (2018) assevera neste sentido:

Todavia, na atualidade, em ambas as formas de terceirização, é possível verificar situação de precarização dos direitos dos trabalhadores. Essa circunstância, como se verá a seguir, respalda o entendimento de que a legislação ordinária que permite sua adoção de forma indiscriminada afronta diretamente os termos da Constituição da República.

[...]

Observados os termos dos artigos 5º, inciso XXIII, 7º, 170, inciso III, e 186 da Constituição da República e as consequências que a terceirização determina, faz-se possível, portanto, a consideração de que autorização legal para a terceirização da atividade-fim não tem respaldo constitucional.

[...]

Do exame das ponderações lançadas na doutrina, em atenção aos termos da Constituição da República e da legislação infraconstitucional, é possível a consideração de que, embora a terceirização da atividade-fim seja uma nova realidade em diploma legal ordinário, não está constitucionalmente respaldada.

Tal circunstância possibilita que o Poder Judiciário, quando instado a resolver conflitos decorrentes dessa nova modalidade de contratação, venha a obstar a ocorrência das nefastas e diversas consequências que esse fenômeno pretende acarretar.

Não se pode dizer que a decisão da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 - ADPF 324 está totalmente em acordo com o artigo 20 do Decreto-lei nº 4.657/1942, com as inclusões realizadas pela Lei nº 13.655/2018. Isso se dá porque o artigo 20 do Decreto-lei nº 4.657/1942 prevê que o Poder Judiciário deve considerar as consequências de suas decisões, quando realize a aplicação de valores jurídicos abstratos.

O objeto deste artigo legal é, justamente, que os tribunais nacionais dialoguem entre si, de forma a garantir a segurança das relações jurídicas e resguardar a expectativa dos tutelados. No entanto, as decisões do Supremo Tribunal Federal ignoraram o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, não que aquele tribunal não pudesse fazê-lo: é autorizado pelo ordenamento os Tribunais tenham entendimentos divergentes e, cabe ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião da Constituição Federal, garantir que a lei maior seja cumprida por todos os tribunais nacionais.

No entanto, não pode o Supremo Tribunal Federal ignorar as consequências práticas de suas decisões, sob pena gerar, com sua decisão, maior insegurança jurídica do que a inconstitucionalidade que visa coibir.

Cumpre mencionar que, mesmo diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, a Súmula 331 permanece em vigência, muito embora o Tribunal Superior do Trabalho tenha mudado seu entendimento em razão decisão do Supremo Tribunal Federal[13].

No entanto, ainda é possível encontrar na jurisprudência decisões que, mesmo após a decisão do Supremo Tribunal Federal, decidam pela impossibilidade da terceirização das atividades-fim[14].

4. Conclusão

Como mencionado, a segurança jurídica exige o respeito à harmonia e à unidade do sistema jurídico, resguardando as expectativas dos tutelados.

O Supremo Tribunal Federal tem o dever constitucional de guardar a Constituição Federal, averiguando a constitucionalidade das normas infraconstitucionais. No entanto, as decisões analisadas, que foram proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na esfera trabalhista, estão em contrariedade com a jurisprudência construída, ao longo dos anos, pelo Tribunal Superior do Trabalho. Essa situação, leva a uma resistência da justiça do trabalho, na aplicação das decisões do Supremo Tribunal Federal, independentemente da existência de efeito vinculante e eficácia erga omnes da decisão proferida.

O artigo 20 do Decreto-lei nº 4.657/1942, com as inclusões realizadas pela Lei nº 13.655/2018, exige que o Poder Judiciário considere as consequências práticas de suas decisões, quando decidindo com base em valores jurídicos abstratos. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, desconsiderou as decisões da justiça do trabalho, ignorando as consequências das decisões por ele proferidas.

Consequência da total ignorância sobre as posições históricas do Tribunal Superior do Trabalho é os juízes trabalhistas deixarem de aplicar as decisões do Supremo Tribunal Federal, mesmo quando elas possuam efeito vinculante e eficácia erga omnes.

Vemos, aqui, um desligamento entre a teoria, que determina os efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal, e a prática, na qual alguns juízes optam por desconsiderar as decisões do Supremo Tribunal Federal.

Ou seja, ao deixar de considerar os efeitos práticos de suas decisões, o Supremo Tribunal Federal retira, de certa forma, credibilidade de suas próprias decisões e, consequentemente, a eficácia outorgada por lei às suas decisões resta, na prática prejudicada, em maior ou menor grau, a depender do caso prático. 

De fato, se o órgão máximo do Poder Judiciário deixa de considerar, totalmente, as jurisprudências de outros tribunais, ainda que inferiores a eles, resta fatalmente comprometida a expectativa do legislador infraconstitucional que, ao editar o Código de Processo Civil, impôs a uniformização das decisões judiciais. Mais: é certo que a superveniência de interpretação distinta do Supremo Tribunal Federal, não induz nem autoriza a apresentação de ação rescisória, conforme a induzem os incisos do artigo 966 do Código de Processo Civil. Isso significa dizer que, advindo uma interpretação distinta pelo Supremo Tribunal Federal, resta mantida a decisão contrária proferida, desde que abrangida pelo instituto da coisa julgada. Ou seja, por mais que tal manutenção também outorgue segurança às partes do processo transitado em julgado, os tutelados são frustrados em suas expectativas e passar a existir no sistema jurídico duas decisões judiciais confrontantes, o que é impróprio e inadequado.

Assim, é evidente a necessidade de que o Supremo Tribunal Federal considerar as consequências práticas de suas decisões, cumprindo o determinado no art. 20 do Decreto-lei nº 4.657/1942, com as inclusões realizadas pela Lei nº 13.655/2018, e considere a jurisprudência juslaboral, de forma que a justiça do trabalho se mostre mais adepta à obediência das decisões proferidas pelo tribunal. 

A mudança de postura do Supremo Tribunal Federal é urgente, para garantir que a eficácia legal e constitucionalmente conferida a suas decisões tenha aplicabilidade no plano fenomenológico, com a obediência, por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário. Caso contrário, será cada vez mais desnecessária a interferência Supremo Tribunal Federal na rotina das decisões da Justiça do Trabalho, reduzindo o papel do tribunal constitucional.  

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