1.     INTRODUÇÃO

Em conflitos que envolvem a interpretação e aplicação da cláusula de arbitragem, a própria competência do tribunal arbitral pode ser questionada. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando se alega que a cláusula de arbitragem é inválida ou quando se alega que a disputa envolve, por exemplo, direitos indisponíveis, que a lei brasileira expressamente afasta da arbitragem.

A competência do tribunal arbitral pressupõe: (i) a existência de uma convenção de arbitragem válida e eficaz entre as partes; (ii) a arbitrabilidade do litígio cujo objeto deve ser abrangido pela convenção de arbitragem e (iii) a sua regular constituição[1].

No domínio da arbitragem voluntária o chamado princípio da Kompetenz-Kompetenz , Competência-Competência ou Competence of tribunal to rule on its own jurisdiction consagra a premissa de que compete ao Tribunal Arbitral pronunciar-se sobre a sua própria competência, ainda que, para esse efeito, haja necessidade de apreciar, quer os vícios da Convenção de Arbitragem ou do contrato em que ela se insere, quer a aplicabilidade daquela convenção ao conflito[2].

Com efeito, segundo esse princípio, o tribunal arbitral, como qualquer outra jurisdição, pode e deve verificar, antes de mais, a sua competência para conhecer de determinado litígio submetido à sua apreciação. A princípio, este controle impõe-se quando a sua competência for contestada por uma das partes.

Ocorre que a aplicação desse princípio tem gerado controvérsias, uma vez que pressupõe o afastamento do controle judicial acerca da alocação de competências entre a corte nacional e o tribunal arbitral.

2.     PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA COMPETÊNCIA

O princípio Kompetenz-Kompetenz está relacionado à atribuição de autoridade entre um tribunal arbitral e um órgão jurisdicional nacional a respeito da interpretação e aplicação das convenções de arbitragem. O princípio, desenvolvido na Alemanha, autoriza um tribunal arbitral a determinar a sua própria competência, quando esta for questionada, desde que o contrato em disputa contiver cláusula de arbitragem[3].

Natasha Wyss[4] diz que a prerrogativa de um tribunal arbitral para decidir sobre sua própria jurisdição é geralmente aceita em todo o mundo. No entanto, o princípio da “competência- competência” possui diferentes significados, a depender do país, tais como "Kompetenz-Kompetenz" na Alemanha; "competence de la competence" na França, " competence of competence ", na Inglaterra, e as implicações legais variam de acordo com  as traduções. No mesmo sentido, William Park afirma que na arbitragem comercial, que depende em grande medida da legislação nacional e das regras institucionais, é mais correto falar de doutrinas da Kompetenz Kompetenz, no plural.

Para ilustrar tais variações, as cortes dos Estados Unidos podem analisar os pedidos de declaração de competência a qualquer momento e podem analisar integralmente a validade da cláusula arbitral e a intenção das partes submeterem à arbitragem. Já se os tribunais alemães são instados a decidir uma questão de competência, eles decidem imediatamente pela validade e escopo da convenção de arbitragem. Na vizinha França, para contestar judicialmente a validade da cláusula arbitral, deve-se esperar até que a decisão arbitral seja prolatada. Na Inglaterra, os queixosos têm o direito de obter decisões declaratórias sobre a autoridade arbitral, mas apenas se eles não forem parte na arbitragem[5].

Como mencionado, os Estados Unidos têm uma abordagem bastante liberal sobre a questão de quem tem competência sobre a disputa. De acordo com Kenneth R Pierce, a corte nacional pode verificar se as partes revelaram objetivamente a intenção de levar a questão à arbitragem, embora seja difícil defini-lo, já que as partes costumam incorporar uma cláusula padrão em seus contratos arbitrais[6].

O tempo em que se deve permitir a análise judicial acerca da competência arbitral também é um problema. Por um lado, pedir a manifestação judicial acerca da competência arbitral no início do procedimento pode evitar despesas desnecessárias às partes. Por outro lado, se o juízo nacional se manifesta apenas no final, pode haver economia dos recursos judiciais, pois até ao final da arbitragem as partes podem resolver o conflito[7]. O modelo francês, por exemplo, adia a análise da corte nacional a respeito da competência para somente após concluída a decisão arbitral, o que pode reduzir a chance de táticas dilatórias. Nesse sentido, uma parte de má-fé será menos tendente a ir a uma corte nacional  para questionar a validade da arbitragem enquanto esta estiver em curso, já que isso adicionaria custos inúteis ao processo[8] .

No entanto, os elevados custos da arbitragem e o princípio da segurança jurídica têm feito até mesmo os tribunais da Alemanha, terra natal de Kompetenz-Kompetenz, reconhecerem a possibilidade de revisão judicial da competência arbitral ainda na fase pré-arbitragem[9]. Sob a seção 1032 (2) do ZPO alemão, um tribunal alemão só pode decidir sobre a competência dos árbitros se o pedido for feito antes de o tribunal arbitral ser constituído[10]. Brekoulakis observa que a secção 1032 regula a distribuição das tarefas entre os tribunais nacionais e os tribunais arbitrais, não tornando mais possível que um tribunal arbitral tenha a palavra final e vinculante em relação à determinação da validade de uma convenção de arbitragem. Mais especificamente, um tribunal nacional pode assumir jurisdição sobre um assunto submetido contratualmente a arbitragem, mas apenas numa fase anterior à constituição do tribunal arbitral, uma vez que após sua constituição, o tribunal arbitral adquire a competência exclusiva para decidir sobre a validade da convenção de arbitragem[11].

De acordo com Brekoulakis, o princípio da competência-competência garante que um tribunal arbitral tenha competência para decidir uma reivindicação que questiona a premissa de sua própria autoridade, fornecendo aos árbitros o poder de iniciar a análise da questão da competência[12], o que é chamado de efeito positivo da competência.

Conforme doutrina abalizada, o princípio competência-competência gera dois efeitos. O efeito positivo significa que o tribunal arbitral tem competência para decidir sobre sua própria competência e o efeito negativo atribui competência exclusiva aos tribunais arbitrais para examinar a validade de uma convenção de arbitragem. De acordo com o efeito negativo, as cortes nacionais teriam de se abster de fiscalizar acompetência de um tribunal arbitral.

Brekoulakis diz que, embora o princípio da competência-competência tenha começado como uma conotação positiva com o objetivo de fortalecer a competência de tribunais arbitrais, ele tem se transformado em um paradoxo legal. Para o autor, enquanto o efeito positivo do princípio da competência-competência é essencial para manter a autonomia da arbitragem, o efeito negativo solapa a legitimidade do processo de arbitragem, levando a uma política pró-arbitragem excessivamente cara, o que incentiva uma reação antiarbitragem[13].

Assim, de acordo com o princípio da competência-competência, um tribunal arbitral tem competência para decidir sobre a sua competência e, na tomada de uma decisão desse tipo, analisará a respectiva convenção de arbitragem e observará os princípios gerais que afetam a sua jurisdição. Esta decisão incluirá uma avaliação sobre se o objeto da disputa é arbitrável, mas a determinação não é necessariamente final[14]. De acordo com Patrick M. Baron e Stefan Liniger, a determinação do tribunal arbitral pode ser objeto de revisão judicial, numa demanda anulatória da sentença ou na fase de execução, quando a corte nacional  pode ter um segundo olhar (second look doctrine) sobre a arbitralidade da questão[15].

O caso Chicago v. Kaplan[16] é muitas vezes mencionado quando se trata da aplicação da Kompetenz-Kompetenz. Neste caso, o Tribunal de Apelação discordou do tribunal arbitral sobre o assunto de sua competência e determinou que os Kaplans não eram obrigados a arbitrar, revertendo a afirmação de primeira instância. A Suprema Corte unanimemente confirmou a decisão do Tribunal de Apelações, afirmando que a arbitrabilidade era uma questão sobre a qual a corte nacional teria a palavra final[17].

Outra teoria relacionada com esta abordagem é a chamada "doutrina segundo olhar", que, embora não condene a convenção de arbitragem à invalidade, preserva a possibilidade posterior de anular ou recusar o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais que são contrárias à lei do foro[18]. No emblemático caso Dallah[19], a Suprema Corte do Reino Unido decidiu negar o reconhecimento da sentença arbitral, após o que chamou uma investigação independente sobre se o tribunal tinha jurisdição. O Tribunal de Justiça retomou a decisão do tribunal arbitral relativa à jurisdição, tendo considerado que não estava vinculado por conclusões deste[20]. De acordo com Gary Bornand, o caso  Dallah  tomou um curso lamentável e o conflito entre as decisões em francês e inglês é patológico, uma vez que os objetivos mais fundamentais da Convenção de Nova York  foram violados, incluindo a garantia de um tratamento uniforme das decisões arbitrais e facilitação se sua execução nos Estados parte da Convenção[21].

3.     AS DIVERGÊNCIAS NA JUSTIÇA BRASILEIRA. CONFLITO DE COMPETÊNCIA EM CASO RECENTE DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO.

Os tribunais brasileiros também vêm enfrentando dificuldades na interpretação e aplicação da cláusula arbitral. Recentemente, casos semelhantes ocorridos na indústria do petróleo tiveram soluções diversas, de acordo com os diferentes juízos em que foram analisados. Os casos referem-se aos conflitos instaurados no âmbito dos contratos de concessão celebrados entre a AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP e a PETROBRAS para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural. Os referidos contratos de concessão contêm cláusula arbitral.

Num dos casos, referente ao denominado Campo das Baleias[22], a divergência levou à instauração do Conflito de Competência n° 139.519, no STJ, com base no art. 105, I, d da CF, tendo como suscitante a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS e como suscitados o Tribunal Arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional - CCI, O Tribunal Regional Federal da 2a. Região e o Juízo Federal Da 5a. Vara Da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro[23].

No referido caso, tendo tomado ciência da instauração do Processo Arbitral, a ANP ajuizou Ação Anulatória na Justiça Federal do Rio de Janeiro, em face da PETROBRAS, pleiteando anulação do procedimento arbitral. Proposta a ação, o pedido liminar foi denegado pelo Juízo da 5a Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro e posteriormente confirmado pela sentença de improcedência da ação, com o seguinte argumento: 

“Assim, a situação aqui discutida atrai o regramento previsto no art. 20 da Lei, dispondo sobre a arguição de incompetência do árbitro, incluída a questão atinente à natureza do direito em disputa, ou seja, ser ou não de alçada da arbitragem. Para tanto, dispõe o §2º do mencionado artigo que o não acolhimento da arguição (qualquer uma delas, dentre as quais a de incompetência, prevista no caput), “terá normal prosseguimento a arbitragem”, continuando aberta a possibilidade de se iniciar debate em juízo apenas pela via da ação anulatória regulada no art. 33. Sendo assim, não se acolhe a tese central da requerente no sentido de caber a este órgão jurisdicional pronunciamento prévio sobre a incompetência do árbitro. As regras que tratam da relação entre competência judiciária e arbitral realmente estabelecem o pronunciamento da justiça ao final” [24].

Em face da sentença, recorreram a ANP e o Estado do Espírito Santo, que não foi admitido como parte pelo Juízo de Primeiro Grau. Antes mesmo que as Apelações fossem remetidas ao Tribunal Regional Federal da 2a. Região., a ANP e o Estado do Espírito Santo propuseram, cada qual, Ação Cautelar naquele Tribunal Regional Federal, requerendo a suspensão do Procedimento Arbitral, sob o argumento de que haveria risco do referido Procedimento fosse sentenciado pelos árbitros antes do julgamento das Apelações pelo Tribunal. A Desembargadora da 8a. Turma Especializada do TRF da 2a. Região, que estava preventa em razão do julgamento de anteriores recursos oriundos da mesma causa, concedeu o pedido de provimento liminar para suspender a tramitação da arbitragem instaurada pela PETROBRAS para discutir a validade da RD 69/2014. Após a interposição de Agravo Regimental, a decisão monocrática foi confirmada pela 8a. Turma Especializada daquele Tribunal. Opostos Embargos de Declaração, encontram-se ainda pendentes de julgamento. Em razão do entendimento daquela 8a. Turma, de que é o Judiciário que deve se manifestar tanto sobre a competência, quanto sobre mérito, instaurou-se evidente conflito entre a jurisdição estatal e a arbitral.

4.     CONCLUSÃO

Conforme analisado, a atribuição de competência a um tribunal arbitrel gera conflitos quando sua própria competência é contestada. Nos casos que envolvem interesses estatais, como questões ligadas a direitos indisponíveis, as cortes nacionais hodiernamente querem se manifestar sobre a competência, não deixando a decisão sobre a competência nas mãos do tribunal arbitral.

Problemas deste tipo ocorrem no mundo todo, razão pela qual doutrinas foram criadas para defender a intervenção ou não das cortes nacionais sobre a fixação de competência. Em defesa da competência integral do tribunal arbitral para decidir sobre sua competência foi construído o princípio da competência- competência, que ao longo do tempo e do espaço, também recebeu interpretações diversas.

Assim, verifica-se que a questão provoca discussões. No Brasil, país que teve adesão relativamente recente ao instituto de arbitragem, a questão dos limites da competência do tribunal arbitral ainda carece de contornos mais definidos. Os recentes conflitos levados ao Judiciário em matérias relacionadas à indústria do petróleo, mencionadas no capítulo 3 deste artigo, mostram dificuldade  ainda vigente.

Espera-se que a decisão do Conlito de Competência n° 139.519, instaurado no âmbito do STJ ajude a definir parâmetros mais claros para a distribuição das  competências entre cortes nacionais e tribunais arbitrais no país.